文件包①法律文书缩略版

陈同荣盗窃案一审刑事判决书

青海省西宁市城西区人民法院

刑事判决书

（2015）西刑初字第197号

被告人陈同荣，男，1961年11月25日出生于重庆市潼南县，汉族，中专文化，户籍所在地重庆市潼南县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押在西宁市***看守所。

辩护人杨文胜，青海辉煌律师事务所律师。

西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）198号起诉书指控被告人陈同荣犯盗窃罪于2015年7月14日向本院提起公诉。本院于当日受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员邓华玮出庭支持公诉，被告人陈同荣及其辩护人杨文胜到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2010年4月22日，被害人于某某借用陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户进行炒股并注入资金。2012年1月3日于某某同陈同荣、张巧云进行核算后于某某当时所持股票买入成本为4581725.52元并签订了《委托买卖股票协议》。2012年12月在被害人于久和支付17余万元人民币，按市值买下陈同荣、张某某账户中全部股票后，该账户中所有股票和资金均为于久和所有，于某某也在陈同荣、张巧云认可后更改了账户密码，由于久和单独使用该账户。截止2014年3月于久和在上述两个股票账户中总计投资达540万余元人民币。2014年2月，陈同荣将自己在西宁市的两处房产变卖，2014年3月24日陈同荣携妻子张巧云前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为名进行挂失后，更改了股票交易密码，将于某某市值约286万余元人民币的股票资产据为已有，逃往广州、重庆等地逬行个人股票投资。2015年1月21日被抓获。

针对上述指控的事实，公诉人当庭出示了扣押、返还清单，报案材料，抓茯经过，常住人口基本信息，资金对账单，历史委托查询，资金信息，融资融券负债信息，银行转款，存款凭条，证人张滨海、鞠廷娟、张巧云、李浩果的证言，被害人于久和的陈述，被告人陈同荣的供述与辩解，电子物证检查笔录，谅解书，手机号码信息等证据。公诉机关据此认定被告人陈同X的行为已构成盗窃罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，提请本院依法惩处。

被告人陈同荣辩称自己的行为不构成盗窃罪，其没有非法占有、秘密窃取、转移占有的行为，仅是一种强制借鸡生蛋的行为，侵犯的是股票经营管理权，不是所有权，账户中的股票没有兑现，所以盗窃的数额为0。

其辩护人提出，陈同X的行为不构成盗窃罪，陈同X占有的是一个账号，对账户中的资金没有处分，没有非法占有的主观故意，客观上也没有将被害人股票账户里的资金兑现，对于收益的分配，双方在短信中写明***要商量，故本案应属于民事侵权纠纷。

经审理查明，2010年4月22日，被害人于久和借用被告人陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户进行炒股并注入资金。2012年1月3日于某某与陈同荣、张巧云经核算，于久和当时所持股票买入成本金额为4523683.87元。同年1月5日被告人陈同荣与于久和签订了《委托买卖股票协议》，协议约定由于某某委托陈同X、张某某买卖股票。2013年4月28日，于久和与陈同荣达成协议，协议约定，由被告人陈同荣将自己及张巧云名下的股票账户，以当时的市值178400元转让给于某某，陈同X和张某某名下的所有股票和资金归于某某所有，次日，于某某给付陈同荣178400元，并经陈同荣、张巧云认可后于久和更改了账户密码，由于久和单独使用这两个账户，截止2014年3月，于久和在上述两个股票账户中总计投资达540余万元人民币。2014年2月，陈同荣将自己所有的位于西宁市的山川家属院17栋2单元201室的房产变卖，并于2014年3月24日携妻子张某某前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由将账户密码挂失后，更改了股票交易密码，将其名下属于于久和的股票以市值58万元卖掉，连同其卖房所得12万元，全部投到张巧云名下的股票账户里，加上张某某之前普通账户中属于于某某228万元的股票，通过融资融券使股票资金达到562万元后，离开西宁。2015年1月21日在重庆被抓获。

另查，2015年6月9日，经被告人陈同荣同意，在张巧云的配合下，公安机关从张某某的股票账户中提现1003万元发还给被害人于久和。被害人于某某对被告人陈同荣的行为予以了谅解。

上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：

1、被害人于久和的报案材料及陈述，证实自2010年4月开始，被害人于某某借用被告人陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户并委托陈同X进行股票交易，至2013年4月28日，于某某以当时的市值买下陈同X、张某某账户中全部股金后更改了账户密码，由于某某单独使用这两个账户，截止2014年3月于某某在上述两个股票账户中总计投资达540万余元人民币，后被害人于某某发现被告人陈同X与张某某私自更改了股票账户密码且无法联系到陈同荣后向公安机关报案的事实；

2、资金对账单，银行转款，存款凭条，历史委托查询，资金倍息，证实被害人在借用陈同荣、张巧云股票交易账户进行股票交易至2013年4月28日，于某某以当时的市值178400元买下陈同X、张某某账户中全部股金后的转账给付情况，以及由于某某单独使用这两个账户，截止2014年3月于某某在上述两个股票账户中投资情况；

3、融资融券负债信息，综合业务申请表，历史委托查询，资金倍息，证人张巧云的证言，证实2014年2月，陈同荣将自己在西宁市的房产变卖后，与其妻张某某到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由更改了股票交易密码，将于某某市值约286万余元人民币的股票资产据为已有，离开西宁，后到重庆的事实；

4、证人鞠廷娟、张滨海、李浩果的证言，证实被害人于久和的股票交易账户被陈同荣更改密码后，陈同荣离开西宁，于某某多方寻找陈同荣未果的事实；

5、手机号码信息，证实被害人于久和股票交易账户密码被陈同X更改后，双方就交还股票事宜协商未果的事实；

6、电子物证检查笔录，证实陈同荣、张巧云名下股票账户交易情况；

7、扣押、发还物品清单，谅解书，证实案发后，公安机关扣押了张巧云名下的股票账户，并经被告人陈同荣同意，在张巧云的配合下，提现1003万元发还给被害人于久和，被害人于久和对被告人陈同荣的行为予以了谅解的事实；

8、常住人口基本信息，证实被告人陈同荣已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。

本院认为，被告人陈同荣将已经转让给他人使用的股票交易账户私自更改密码后占为己有，使他人对股票交易账户中的资金失去所有权，对股票交易失去支配权，无法对自己所有的财产行使正常的处分权，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。至于被告人及其辩护人提出没有非法占有的故意，没有将股票兑现不构成盗窃罪的辩解及辩护意见，经查，被告人陈同荣于2014年3月24日携妻子张某某到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为名对已经归被害人于某某所有的陈同荣、张巧云名下的股票账户进行挂失并更改了股票交易密码后，被告人陈同荣变卖了在其名下的股票账户中属于于久和市值58万元的股票，投到了张巧云名下的股票账户里，加上张巧云账户中于某某228万元的股票，通过融资融券后进行股票交易，非法处分属于他人的财产，使财产所有人失去了对自己所有的财产的支配权，对他人财产形成了实际上的占有，并随意处分他人财产，主观上有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为，至于是否兑现股票账户中的股票，不影响非法占有的构成；至于盗窃数额，根据***人民法院、***人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解》释第五条第（二）项规定，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃价值。本案中，被告人陈同荣将在其名下属于被害人于久和市值58万元的股票卖掉，投到张巧云名下的股票账户，与在张巧云名下的股票账户里属于被害人于久和的市值228万元的股票一起，通过融资融券后进行股票交易，使被害人于久和对当时实际占有的市值286万元的股票失去占有权，无法控制、支配和收益，失去了对286万元的所有权，也无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失，其实际损失为286万元，盗窃数额应以286万元计算。故其辩解及辩护意见不予采信。被告人陈同荣归案后虽对自己的行为是否构成犯罪予以了辩解，但能如实供述整个犯罪事实，且在案发后配合公安机关从股票账户中提取现金1003万元，对被害人予以赔偿，避免了特别严重后果的发生，并得到了被害人的谅解，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人陈同荣犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2020年6月21日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　马永坚

审　判　员　穆志燕

人民陪审员　沙成方

二〇一五年十二月二十九日

书　记　员　旦智才让

适用法条：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

陈同荣的辩护意见：法院判决错误。陈同荣没有挪用一分钱，所有的钱都放在原处等待双方协商处理，是盗用行为，因为故意不侵犯归属权，就不是盗窃。把民事侵权判为重罪盗窃，是不匹配的。且已经向原告方赔偿1003万，远远超过侵权的286万，法院判决就是错判。法院分不清盗用的行为类型是民事侵权，大数额损失无法赔偿才可判处轻罪，和重罪盗窃是根本不同的。制订法律的部门，使用含糊不清的占有一词，是错判的根源。占有=归属+控制，就是占有=间接占有（归属）+直接占有（控制），任何财物都有归属权，法律没有规定也不能否定归属权的客观存在。豆包对法律怎么改讲得很清楚，也是驳不倒的。

青海省西宁市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2016）青01刑终16号

原公诉机关西宁市城西区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈同荣,男,身份证号:630105196111250013,1961年11月25日出生于重庆市潼南县, 汉族,中专文化,无业,户籍所在地重庆市潼南县梓潼街道办事处石院街69号3幢3单元6-1,住该县正兴街农业银行家属院1单元201室。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月22日被刑享拘留, 同年2月6日被逮捕。现羁押于西宁市***看守所。

辩护人胡艳、勾顺杰,青海盛通律师事务所律师,

西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人陈同荣犯盗窃罪一案,于2015年12月29日作出（2015）西刑初字第197号刑事判决。宣判后,原审被告人陈同荣不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2016年3月11日公开开庭审理了本案,西宁市人民检察院指派检察员赵梁龄出庭履行职务,上诉人陈同荣及其辩护人胡艳、勾顺杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定,2010年4月22日,被害人于九和借用被告人陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户进行炒股并注入资金。2012年1月3日于九和与陈同荣、张巧云经核算,于九和当时所持股票买入成本金额为4523683.87元。同年1月5日被告人陈同荣与于九和签订了《委托买卖股票协议》。协议约定由于九和委托陈同荣、张巧云买卖股票。2013年 4月28 日,于九和与陈同荣达成协议,协议约定,由被告人陈同荣将自己及张巧云名下的股票账户,以当时的市值178400元转让给于九和,陈同荣和张巧云名下的所有股票和资金归于九和所有,次日,于九和给付陈同荣178400元,并经陈同荣、张巧云认可后于九和更改了账户密码,由于九和单独使用这两个账户,截止2014年3月,于九和在上述两个股票账户中总计投资达 540余万元人民币。2014年2月,陈同荣将自己所有的位于西宁市的山川家属院17栋2单元201室的房产变卖,并于2014年3月24 日携妻子张巧云前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由将账户密码挂失后,更改了股票交易密码,将其名下属于于九和的股票以市值58万元卖掉,连同其卖房所得12万元,全部投到张巧云名下的股票账户里,加上张巧云之前普通账户中属于于九和228万元的股票,通过融资融券使股票资金达到562万元后, 离开西宁。2015年1月21日在重庆被抓获。

另查,2015年6月9日,经被告人陈同荣同意,在张巧云的配合下,公安机关从张巧云的股票账户中提现1003万元发还给被害人于九和。被害人于九和对被告人陈同荣的行为予以了谅解。

原判认定上述事实,有以下证据:

1、被害人于九和的报案材料及陈述,证实自 2010年4月开始,被害人于九和借用被告人陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户并委托陈同荣进行股票交易,至2013年4月28日,于九和以当时的市值买下陈同荣、张巧云账户中全部股金后更改了账户密码,由于九和单独使用这两个账户,截止 2014年3月于九和在上述两个股票账户中总计投资达540万余元人民币,后被害人于九和发现被告人陈同荣与张巧云私自更改了股票账户密码且无法联系到陈同荣后向公安机关报案的事实;

2、资金对账单,银行转款,存款凭条,历史委托查询,资金信息,证实被害人在借用陈同荣、张巧云股票交易账户进行股票交易至2013年4月28日,于九和以当时的市值178400元买下陈同荣、张巧云账户中全部股金后的转账给付情况,以及由于九和单独使用这两个账户,截止2014年3月于九和在上述两个股票账户中投资情况;

3、融资融券负债信息,综合业务申请表,历史委托查询,资金信息,证人张巧云的证言,证实2014年2月,陈同荣将自已在西宁市的房产变卖后,与其妻张巧云到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由更改了股票交易密码,将于九和市值约286万余元人民币的股票资产据为已有,离开西宁,后到重庆的事实;

4、证人鞠廷娟、张滨海、李浩果的证言,证实被害人于九和的股票交易账户被陈同荣更改密码后,陈同荣离开西宁:于九和多方寻找陈同荣未果的事实;

5、手机号码信息,证实被害人于九和股票交易账户密码被陈同荣更改后,双方就交还股票事宜协商未果的事实;

6、电子证物检查记录,证实陈同荣、张巧云名下股票账户

交易情况;

7、扣押、发还物品清单,谅解书,证实案发后,公安机关扣押了张巧云名下的股票账户,并经被告人陈同荣同意,在张巧云的配合下,提现1003万元发还给被害人于九和,被害人于九和对被告人陈同荣的行为予以了谅解的事实;

8、常住人口基本信息,证实被告人陈同荣已达到刑事责任年龄,具备刑事责任能力的事实。

上述证据均经庭审质证、认证,足以认定。

原判认为,被告人陈同荣将已经转让给他人使用的股票交易账户私自更改密码后占为已有,使他人对股票交易账户中的资金失去所有权,对股票交易失去支配权,无法对自已所有的财产行使正常的处分权,其行为符合盗窃罪的构成要件,构成盗窃罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。至于被告人及其辩护人提出没有非法占有的故意,没有将股票兑现不构成盗窃罪的辩解及辩护意见,经查,被告人陈同荣于2014年3月24日携妻子张巧云到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为名对已经归被害人于九和所有的陈同荣、张巧云名下的股票账户进行挂失并更改了股票交易密码后,被告人陈同荣变卖了在其名下的股票账户中属于于九和市值58万元的股票,投到了张巧云名下的股票账户里,加上张巧云账户中于九和228万元的股票,通过融资融券后进行股票交易,非法处分属于他人的财产,使财产所有人失去了对自己所有的财产的支配权,对他人财产形成了实际上的占有,并随意处分他人财产,主观上有非法占有的目的,客观上实施了非法占有的行为,至于是否兑现股票账户中的股票,不影响非法占有的构成;至于盗窃数额,根据***人民法院、***人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定,盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额:没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃价值。本案中,被告人陈同荣将在其名下属于被害人于九和市值58万元的股票卖掉,投到张巧云名下的股票账户,与在张巧云名下的股票账户里属于被害人于九和的市值 228万元的股票一起,通过融资融券后进行股票交易, 使被害人于九和对当时实际占有的市值 286 万元的股票失去占有权,无法控制、支配和收益,失去了对286万元的所有权,也无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,其实际损失为286万元,盗窃数额应以286万元计算。故其辩解及辩护意见不予采信。被告人陈同荣归案后虽对自已的行为是否构成犯罪予以了辩解,但能如实供述整个犯罪事实,且在案发后配合公安机关从股票账户中提取现金1003万元,对被害人予以赔偿,避免了特别严重后果的发生,并得到了被害人的谅解,依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定,判决:被告人陈同荣犯盗窃罪,判处有期徒刑五年五个月,并处罚金十万元。

宣判后,原审被告人陈同荣不服,以其主观上没有占有他人财物的故意,客观上没有实施非法占有的行为,没有对被害人的股票资金提现而造成损失;其修改被害人密码属于违约行为,与被害人之间是民事纠纷,应当承担的是民事责任,原判原判定性错误,请求改判其无罪为由,提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。

二审庭审中,检察机关发表原判认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,建议二审驳回上诉,维持原判的出庭意见。

经审理查明,原判认定 2010年4月,被害人于九和借用上诉人陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户炒股。2012年1月5日,上诉人陈同荣与于九和签订了《委托买卖股票协议》,约定于九和委托陈同荣买卖股票。2013 年4月28日,于九和与陈同荣达成协议,约定上诉人陈同荣将自己夫妻名下的两个股票账户,以市值178400元转让给于九和, 次日,于九和给付陈同荣178400元,并经陈同荣夫妇认可更改了账户密码后单独使用这两个账户。至2014年3月,于九和在两个股票账户中总计投资达540余万元人民币。2014年2月,

陈同荣变卖其本市山川家属院17栋 2单元201室的房产,3月24 日到中投证券西宁营业部挂失、更改股票账户交易密码,将其名下属于于九和的股票以市值58万元卖出,连同其卖房所得12万元全部投到张巧云名下的股票账户,加上之前张巧云账户中属于于九和 228 万元的股票,通过融资融券使股票资金达到562万元后,离开西宁。2015年1月21日,上诉人陈同荣在重庆市被抓获的事实清楚。

原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证,证据间

能相互印证,本院仍予确认。

关于上诉人陈同荣及其辩护人提出上诉人陈同荣主观上没有非法占有被害人财产的目的、客观上没有实施非法占有的行为,上诉人陈同荣无罪的上诉理由及辩护意见,经查,上诉人陈间荣。将已经转让给被害人使用的股票交易账户私自更改密码后占为已有,使被害人对股票交易账户中的资金失去所有权、支配权、处分权,抛售属于被害人股票账户中的股票,又将其妻股票账户中被害人的股票融资融券后投入到其妻的股票账户中进行交易, 侵吞了股票账户中属于被害人的财产后逃匿,随意非法处分并实际占有了属于被害人的财产,股票资金虽然没有提现变现,但被害人无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免其损失,上诉人非法占有的行为已经完成,主观上具有非法占有的目的,客观上实施了非法占有的行为,其行为符合盗窃罪有关以秘密手段窃取他人财物的构成要件,故上诉人及其辩护人关于陈同荣没有对被害人的股票资金提现变现,没有给被害人造成实际损失,原判认定陈同荣犯盗窃罪适用法律和定性错误,上诉人无罪的上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律相悖。不能成立。

本院认为,上诉人陈同荣采取秘密手段,将其名下属于被害人市值58万元的股票卖出,又将其妻普通账户中属于被害人228.万元的股票,通过融资融券使自己的股票资金扩充后离开本市, 使被害人对股票账户资金失去所有权、支配权、处分权,其行为构成盗窃罪,应予惩处。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,定性准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人陈同荣及其辩护人的上诉理由及辩护意见,不予采纳。西宁市人民检察院的出庭意见正确,应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条***款(一）项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李 俐

审判员郭明礼

审判员吕勇

二零一六年三月二十二日

青海省西宁市中级人民法院章

书记员马莉娅

附:本案适用的法律条文原文:

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条***款（一)项:原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条:当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。

青海省西宁市中级人民法院

驳回申诉通知书

（2016）青01刑申25号

申诉人张巧云:

你为陈同荣犯盗窃罪一案,不服青海省西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第197号刑事判决和本院（2016）青01 刑终16号刑事裁定,以一、二审法院依照有罪推定而判陈同荣犯有盗窃罪,属强加定罪;本案中陈同荣的行为属于股票纠纷, 一审法院审理本案的法律程序混乱,判决陈同荣犯盗窃罪证据不足,事实不清,适用法律不当等为由,向本院提出申诉。

本院经审查认为,刑法中规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或者多次窃取的行为,对此类犯罪的量刑,《刑法》第二百六十四条规定,数额巨大的,处三年以上,十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。此类犯罪,数额特别巨大的起点为30万元至50万元以上。本案中,陈同荣与被害人于九和在2012年5月签订的《委托买卖股票协议》,性质上虽属于民事委托理财合同。但 2013年4月28日,该二人又达成协议,约定陈同荣将其与你名下的两个股票账户,以市值178400元转让给于九和,次日,于九和给付陈同荣178400元,并经陈同荣认可后更改了账户密码后单独使用这两个账户。至2014年3月,于九和在两个股票账户中总计投资达540余万元人民币。2014年2月,陈同荣变卖其位于西宁市山川家属院17栋2单元 201室的房产,3月24日到中投证券西宁营业部挂失、更改已由于九和单独使用的股票账户交易密码,将该账户内属于于九和的股票以市值 58万元卖出,连同其卖房所得12万元全部投到你名下的股票账户,连同你账户中属于于九和 228 万元的股票,通过融资融券使股票资金达到 562 万元后,离开西宁。陈同荣在将已经转让给于九和使用的股票交易账户私自更改密码后占为已有,使于九和对股票交易账户中的资金失去所有权、支配权、处分权,其抛售股票账户中属于于九和的股票,又将你股票账户中于九和的股票融资融券后投入到你的股票账户中进行交易,侵吞了股票账户中属于于九和的财产后逃匿,随意非法处分并实际占有了属于于九和的财产,虽然股票资金没有提现变现,但已使于九和无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免其损失。

陈同荣的上述行为主观上具有非法占有的目的,客观上实施了秘密占有的行为,故其行为符合盗窃罪的构成要件,但鉴于陈同荣归案后能如实供述整个犯罪事实,且在案发后配合公安机关从股票账户中提取现金1003万元,对被害人于九和予以赔偿,避免了特别严重后果的发生,并得到了被害人的谅解, 故原审法院在审理本案时,对于上述情节已予以综合考量,对陈同荣已依法减轻处罚,判处其有期徒刑5年5个月,量刑适当。

综上,原判决、裁定认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。你提出的申诉理由不能成立。原判决、裁定正确应予维持。同时,本案也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条及***人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法者干问颇的解释第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照***人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百占十五条

第三款之规定,驳回你的申诉。

特此通知。

                      青海省西宁市中级人民法院章

                      二零一六年十一月十一日

青 海 省 高 级 人 民 法 院

驳回申诉通知书

(2017）青刑申8号

张巧云:

你因陈同荣犯盗窃罪一案,不服西宁市城东区人民法院(2015)西刑初字第197号刑事判决、西宁市中级人民法院（2016）青01 刑终16号刑事裁定,以本案被告人陈同荣无非法占有的故意,也没有非法占有的行为,原审法院判决陈同荣犯盗窃罪认定不当, 事实不清,适用法律错误,且程序混乱为由向对本案提出申诉。请求依法撤销西宁市中级人民法院（2016）青01刑终16号刑事裁定书,对本案再审改判陈同荣无罪。

本院经审查查明,2014年3月24日原审被告人陈同荣和你一同前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由将已经协议转给被害人于某的股票账户密码挂失后,在于某并不知晓的情况下更改了股票交易密码和资金账户密码,并将属于被害人所有的股票卖出,将资金全部投到你名下的股票账户里自行进行股票交易。之后陈同荣离开西宁,有意躲避被害人的找寻。2014年3月30 日被害人于某发现股票交易账户密码已被修改,多方查找陈同荣未果,于 2014年11月24日向西宁市城西公安分局报案,请求立案侦查。2015年1月21日陈同荣在重庆被抓获。1、关于原审

被告人陈同荣是否具有非法占有故意的问题。在公安机关对陈同

荣的讯问笔录中,陈同荣供述其在明知其与妻子的两个股票账户

中的股票以及资金全部是被害人于某所有的情况下,私自修改密码,自行卖出被害人的股票,擅自处分被害人的财产,目的就是为了用被害人的股票及资金进行炒股,用被害人的股票及资金进行融资融券扩大资本,以赚取***利益。其主观上非法占有他人财产的故意很明显。2、关于原审被告人陈同荣是否具有非法占有、行为的问题。原审被告人陈同荣私自修改被害人设定的股票账户密码,并将属于被害人所有的股票卖出,用该资金进行炒股。其行为就是通过修改密码,采取自认为不被被害人发觉的方法,将股票账户中的股票秘密卖出,非法占有他人财产用于自己炒股, 致使被害人失去对自己财产的占有权、支配权、收益权和处分权, 其非法占有他人财产的行为已经实施完成。3、关于原审被告人陈同荣是否构成盗窃罪的问题。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本案中,原审被告人陈同荣非法占有他人财物的主观故意明显,私自更改密码,其目的就是为了将属于被害人的股票及资金据为己有,并加大投资以期赚取更大的利益。陈同荣在客观上没有事先告知该股票的实际所有人,实施了秘密窃取的手段,非法占有他人财产,既表现在私自更改股票账户密码和资金交易密码,更表现在利用更改后的交易密码,盗卖被害人的股票。并将盗卖股票的资金全部重新投入到股票账户进行融资融券扩大资本,其行为***终导致了被害人合法财产的非法转移。陈同荣是在被害人不知情的情况下,非法占有了被害人的财产,这种盗窃手段与直接非法占有被害人的财产在本质上是相同的、其行为符合盗窃罪的主、客观构成要件,应以盗窃罪定罪处罚,原审法院以盗窃罪认定是正确的。申诉人关于陈同荣具备对被害人的股票资金暂时挪用或借用,无非法占有的目的,用后准备归还的情形,因此其行为不构成盗窃罪的理由不能成立。4、关于对原审被告人陈同荣盗窃数额认定的问题。根据《***人民法院、***人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定,盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。本案中,原审被告人陈同荣将属于被害人所有的股票通过私自修改账户密码, 窃取操作该账户股票交易的资格,并将账户中的股票卖出,获得286 万元的资金重新投入其妻子张巧云的股票账户进行交易,实际就是窃取了被害人的财产进行交易,以期获得经济利益更大化, 导致被害人对该资金失去所有权,致使被害人无法占有、控制、支配和收益,也因为账户密码被陈同荣修改,无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,被害人的股票已经由陈同荣出售兑现后将 286万元资金再次投入股票市场。本案被害人的实际损失为286万元,盗窃数额应以286万元计算.5、关于申诉人提出程序混乱的问题。申诉人提出给被害人发还1003万元在前,开庭审理在后,法院判决认定盗窃金额286万元,却发还被害人1003 万元的问题。因为2015年6月9日公安机关在侦查阶段对该1003 万元已经发还了被害人,一审法院2015年7月14日立案时该款并未同案移送,故原审法院对当事人庭外双方同意解决的问题未作处理。对原审被告人积极赔偿取得被害人谅解的情节在量刑时予以充分考虑,量刑时减轻了对原审被告人的处罚。故原审程序合法,申诉人认为程序混乱的申诉理由不能成立。

综上,原审被告人陈同荣未经财产合法占有人同意,将已经转让给被害人使用的股票交易账户私自更改密码后,对账户内不属自己合法占有的股票占为己有,使被害人对股票交易账户中的资金失去所有权、支配权、处分权,并出售属于被害人股票账户中的股票,将资金投入到申诉人的股票账户中进行交易,秘密转移股票账户中属于被害人的资金后逃匿,随意非法处分并实际占有了属于被害人的财产。虽然股票资金没有被提现,但被害人无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免其损失,陈同荣非法占有的行为已经完成,主观上具有非法占有的目的,客观上实施了非法占有的行为,其行为符合盗窃罪有关以秘密手段窃取他人财物的构成要件,陈同荣的行为构成盗窃罪,应予惩处。鉴于陈同荣能够如实供述整个犯罪事实,且在案发后配合公安机关从股票账户中提取现金1003万元,对被害人予以赔偿,得到了被害人的谅解,避免了特别严重后果的发生,原审法院依法减轻处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,定性准确,量刑适当,审判程序合法。你提出的申诉理由不能成立。申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的对案件应再审的条件。依照《***人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条的规定,原裁判应予维持,对你的申诉予以驳回。

                            青海省高级人民法院章

                            二零一七年八月四日

西宁市人民检察院

刑事申诉复查通知书 

宁检控申刑中复通〔2018〕1号

申诉人张巧云,女,1963年12月2日出生,身份证号码

6301051963120200X,汉族,中专文化,户籍所在地重庆市潼南

县梓潼镇石院街69号,现住西宁市小桥大街2号。系原审被告人陈同荣之妻。

原审被告人陈同荣盗窃一案,申诉人张巧云以法院判决定性不准为由,向青海省人民检察院申诉,2017年12月21日青海省人民检察院以青检控发控交〔2017〕14.号交办通知书交由我院办理。  申诉人张巧云认为陈同荣案属民事纠纷,法院却定性为刑事案件,请求予以纠正。  经复查,2010年4月,被害人于九和借用原审被告人陈同荣及其妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户炒股。2012年1月5日,陈同荣与于九和签订了《委托买卖股票协议》,约定于九和委托陈同荣买卖股票。2013年4月28日,于九和与陈同荣达成协议,协议约定,由陈同荣将自己夫妻名下的两个股票账户,以当时的市值178400元转让给于九和,并经陈同荣夫妇认可更改了账户密码后,于九和单独使用这两个账户,近一年后,陈同荣夫妇于2014年3月24日到中投证券西宁胜利路营业部以忘记交易密码为由办理对已经归属于九和的'陈同荣'、'张巧云'名下的股票账户进行交易密码、资金密码重置业务。并抛售属于被害人股票账户中的股票,又将资金投入到申诉人张巧云的融资股票账户中进行交易,秘密转移股票账户中属于被害人于九和的财产后变卖房产离开西宁.2015年1月21日,陈同荣在重庆市被抓获。

一、二审法院认定原审被告人陈同荣犯盗窃罪并无不当,本

案不属于民事纠纷。原审被告人陈同荣未经财产合法占有人同意,将已经转让给被害人使用的股票交易账户私自更改密码后占为己有,使被害人对股票交易账户中的资金失去所有权、支配权、处分权,并抛售属于被害人股票账户中的股票,又将资金投入到申诉人张巧云的融资股票账户中进行交易,秘密转移股票账户中属于被害人于九和的财产后变卖房产逃匿,随意非法处分并实际占有了属于被害人的财产,虽然股票资金没有被提现,但被害人无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免其损失,陈同荣非法占有的行为已经完成,主观上具有非法占有的目的,客观上实施秘密窃取的行为,数额巨大,符合盗窃罪构成要件,陈同荣的行为构成盗窃罪。

综上所述,原审被告人陈同荣其行为符合盗窃罪有关以秘密手段窃取他人财物的构成要件，陈同荣的行为属于盗窃罪而非民事纠纷，申诉人张巧云的申诉理由不成立，不予支持。

青海省西宁市人民检察院章

二零一八年一月十一日

青海省人民检察院

刑事申诉复查通知书

青检—部刑中复通〔2019〕3号

申诉人张巧云,1963年12月2日出生,身份证号码:63010519631202002X,汉族,系原审被告人陈同荣之妻,中专文

化,户籍所在地:重庆市潼南区梓漳镇石院街69号3幢 3单元

6-1、联系电话18697153806。

委托代理律师:曾勇、吴双,重庆曾勇律师事务所律师。

申诉人张巧云不服青海省西宁市中级人民法院于2016年3月22日作出的(2016）青01刑终16号刑事裁定,维持对原审被告人陈同荣因犯盗窃罪判处有期徒刑五年五个月,并处罚金十万元的刑事处罚。委托律师曾勇、吴双向我院提出申诉,请求我院依照审判监督程序提起抗诉,撤销西宁市中级人民法院（2016）青01 刑终16号刑事裁定,改判陈同荣无罪。

经复查,2010年4月起,被害人于九和借用原审被告人陈同荣及共妻张巧云在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户炒股,并于2012年1月5日签订了《委托买卖股票协议》,约定于九和委托陈同荣买卖股票。2013年4月28日,于九和与陈同荣达成协议,约定陈同荣将自己与妻子张巧云的两个账户名下全│部股金以市值17.84万元转让给于九和,于九和支付陈同荣17.84万元后经陈同荣、张巧云认可更改了账户密码后单独使用两个账户。至2014年3月陈同荣变卖其在西宁的房产后,带其妻子张巧去到中投证券西宁营业部挂失、更改股票账户交易密码,将其名下属于于九和的股票以市值58万元卖出连同其卖房所得投到张巧云名下股票账户,加上之前张巧云账户中属于于九和的228 万元股票,通过融资融券使股票资金达到562万元后高开西宁.

复查后认为,原审被告人陈同荣通过挂失、更改密码等方式将已经转让给被害入使用的股票账户中属于于九和的股票卖出, 连同张巧云普通账户中属于被害人于九和的股票融资融券使自己的股票资金扩充后离开西宁,致使被害人于九和对股票账户资金失去所有权、支配权、处分权,原审被告人陈同荣主观上具有盗窃故意,客观上实施了盗窃行为,构成盗窃犯罪。本案不属于以刑事裁判解决民事纠纷,西宁市中级人民法院(2016青01刑终16号刑事裁定认定事实清楚、证据确实充分定罪准确,适用法律正确,原审法院依据积极赔偿取得谅解情节在量刑时已对陈同荣减轻处罚,量刑适当、根据法律规定本案不符合抗诉条件, 本院决定不予抗诉。

 青海省人民检察院章

中华人民共和国***人民法院

通 知 书

（2018）***法刑申964号

张巧云：

你因陈同荣盗窃一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第197号刑事判决，青海省西宁市中级人民法院（2016）青01刑终16号刑事裁定、（2016）青01刑申25号驳回申诉通知，青海省高级人民法院（2017）青刑申8号驳回申诉通知，向本院提出申诉。

经审查，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件，本院决定不对该案提起再审。

特此通知。

二〇一八年十二月四日

***人民检察院

刑事申诉审查结果通知书

高检控申刑申审通〔2020〕1129号

申诉人陈同荣，男，1961年11月25日出生，汉族，身份证号码630105196111250013，住址西宁市城北区朝阳西路63号17栋211室。系原案被告人。

申诉人陈同荣不服西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第197号刑事判决、西宁市中级人民法院（2016）青01刑终16 号刑事裁定，以原案应属民事纠纷，法院定性为刑事案件错误为由，向检察机关提出申诉。西宁市人民检察院、青海省人民检察院对案件进行复查后均认为申诉理由不成立，不符合抗诉条件，决定不予抗诉。申诉人陈同荣仍不服，向本院提出申诉。   本院审查查明的事实与原审裁判认定的事实一致。   本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条以及***人民法院、***人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，能够认定陈同荣的行为构成盗窃罪。原审裁判根据陈同荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以犯盗窃罪判处其有期徒刑五年五个月，认定事实清楚，证据确实充分，处理适当。陈同荣的申诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。陈同荣在向本院申诉中未能提出新的足以改变原审裁判事实认定、证据采信和法律适用的事实和理由，对其申诉请求，本院不予支持，现予审查结案。

2020年7月27日（***人民检察院审查刑事申诉案件专用章）

青海省贵德县人民法院

执 行 案 件 结 案 通 知 书

（2019）青2523执281号

贵德县人民检察院公诉邓华玮受贿罪一案，我院作出的（2017）青2523刑初31号刑事判决书已发生法律效力，因邓华玮在期限内未缴纳罚金，本院于2019年5月13日立案执行，本案在执行过程中于2019年5月15日强制执行完毕。现通知（2019）青2523执281号案件执行完毕结案。

特此通知

二〇一九年五月三十一日

青海省贵德县人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）青2523执280号

被执行人：郝某,住西宁市，现在青海省东川监狱服刑。

由本院审判庭于2019年5月13日移交执行的追缴被执行人郝某罚金一案，依据本院作出的（2017）青2523刑初31号刑事判决书，被告人郝某应缴纳罚金500000元。

在执行过程中，本院分别于2019年5月13日、6月12日、9月23日通过网络查询后，将查明的存款3400元已经扣划交纳了罚金；查明被执行人郝某名下无车辆登记信息、无互联网银行存款、无工商登记信息；2019年6月21日向西宁不动产局查询时，查明被执行人郝某原位于西宁市××区的楼房一套已经于2019年4月19日出售转让，所得款项其妻付玲称已经归还退赃时的借款；被执行人郝某名下住房公积金已经于2018年9月3日销户，无余额。

另经向被执行人郝某的妻子付玲、姐姐郝翠菊调查，被执行人郝某现确无财产可供执行，其家人也无能力替被执行人郝某缴纳罚金。

本院于2019年8月5日向被执行人郝某发布限制消费令。

以上执行过程和调查结果，与被执行人郝某陈述无可供执行财产相符，其本人自愿刑满释放后再依法执行罚金刑。依照《***人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：

终结本次执行程序。本裁定送达后立即生效。

审判长　　汪永强

审判员　　杨晓平

审判员　　叶毛吉

二〇一九年九月二十四日

书记员　　马雨薇

青海省海南藏族自治州中级人民法院

驳 回 申 诉 通 知 书

（2018）青25刑申02号

于九和：

你因犯行贿罪一案，不服青海省贵德县人民法院(2017)青2523刑初31号刑事判决和青海省海南藏族自治州中级人民法院（2018）青25刑终5号刑事裁定，以原判决、裁定认定事实错误、适用法律不当，你的行为不构成行贿罪，依法改判你无罪；原判程序违法应予撤销为由，向本院提出申诉。

本院经审查查明，2014年10月中旬，于九和因陈同荣盗窃股票交易账户事宜向邓华玮、郝志斌咨询后，11月24日于九和向西宁市公安局城西分局报案，案件承办人系张弘。期间，于九和多次请托要求案件承办人邓华玮、郝志斌、张弘在返还涉案款物过程中提供帮助，并承诺追回损失后可获得“感谢费”。2015年4月1日，陈同荣盗窃案移送至城西区人民检察院审查起诉，5月15日案件承办人邓华玮以“对涉案股票账户进行追缴并尽快返还给于九和”为由退回公安机关补充侦查。退补期间郝志斌、张弘从陈同荣妻子张巧云建设银行卡内扣押1003万元至西宁市公安局城西分局专用账户。6月3日，张弘及办案民警桑宇提请相关部门审批返还于九和被盗案涉案资金，于永进时任西宁市公安局城西分局刑警大队大队长，在办案单位意见一栏中签署“建议返还请法制大队审核”的意见，经相关部门审批后，6月10日，郝志斌、张弘给于九和办理转款手续，将西宁市公安局城西分局扣押1003万元转入卡号4340624400179659于九和建行卡，同日于九和将300万元转入卡号6222804402210017943邓华玮的建行卡内。后邓华玮提议拿出30万元以“赞助款”的名义给于永进。次日，郝志斌、邓华玮、张弘三人去郝志斌预约的建设银行西宁市南关街支行提款,将取出的300万元现金分成3份，装入郝志斌、张弘准备好的编织袋内,邓华玮分得120万元（含于永进30万元），郝志斌、张弘各分得90万元。在西宁市黄河路“水岸茶府”餐厅邓华玮以于九和给的“感谢费”为名将装有30万元现金的袋子交给于永进。郝志斌、于永进去郝志斌家对30万元予以分配，于永进分得18万元、郝志斌分得10万元，剩余2万元不能认定由谁分得。郝志斌共收受贿赂款100万元，40万元借给郝志国，60万元交于妻子付玲保存；邓华玮将贿赂款90万元用于为妻子郭瑾购买奔驰C200轿车和装潢海宏壹号的住房及购买家俱家电；张弘将贿赂款90万元存放于家中；于永进将贿赂款18万元全部用于个人挥霍。原判认定上述事实有经一审庭审出示、质证、采信的证据证实，证据来源合法，内容真实客观。另，青海省人民检察院于2016年11月2日将于九和涉嫌行贿的案件线索移交给贵德县人民检察院办理，贵德县人民检察院以贵检公诉刑诉（2017）33号起诉书，向贵德县人民法院提起公诉。对于九和以军人身份确定管辖的问题，经查明于九和于2016年9月6日办理了安置手续，安置后由地方管理。根据《***人民法院、***人民检察院、公安部、***安全部、司法部、解放军总政治部关于印发<办理军队和地方互涉刑事案件规定>的通知》第七条第二款“军人退出现役后，发现其在服役期内涉嫌犯罪的，由地方公安机关、***安全机关、人民检察院处理；但涉嫌军人违反职责的，由军队保卫部门、军事检察院处理。”之规定，贵德县人民法院对本案有管辖权。

综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条***款规定“行贿罪是指为谋取不正当利益，给***工作人员财物的行为”。《***人民法院、***人民检察院<关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知>》对“谋取不正当利益”界定为“谋取不正当利益，即包括谋取各种形式的不当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益。”于九和采取不正当的手段请托上诉人郝志斌、邓华玮、张弘为其办理返还财物应认定为于九和谋取不正当利益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条***款“为谋取不正当利益，给***工作人员财物的，是行贿罪”的规定，于九和以“感谢费”为名，给上诉人郝志斌、邓华玮、张弘行贿款300万元的行为符合行贿罪的构成要件，你的行为确已构成行贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的对案件应再审的条件。依照《***人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条的规定，原裁判应予维持，对你的申诉应予驳回。

特此通知。

二〇一八年八月二日

海南藏族自治州中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）青25刑终5号

原公诉机关青海省贵德县人民检察院。

上诉人（原审被告人）郝志斌，男，汉族，1974年12月26日出生于河北省邢台市，公民身份号码×××，大学文化，中共党员，原系青海省西宁市公安局城西分局黄河路派出所副所长，住西宁市。2016年11月6日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕。现羁押于共和县看守所。

辩护人陆继龙。

上诉人（原审被告人）邓华玮，男，回族，1965年1月8日出生于四川省德阳市，公民身份号码×××，大学文化，中共党员，原系青海省西宁市城西区人民检察院刑事检察局副局长、侦查监督科科长，住西宁市。2016年10月9日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年10月21日被依法逮捕。现羁押于贵德县看守所。

辩护人郑明刚。

辩护人姜有生。

上诉人（原审被告人）张弘，男，汉族，1981年11月4日出生于甘肃省兰州市，公民身份号码×××，大学文化，中共党员，原系青海省西宁市公安局城西分局经侦大队副大队长，住西宁市。2016年11月6日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于共和县看守所。

辩护人董博俊。

上诉人（原审被告人）于永进，男，满族，1976年3月11日出生于辽宁省盖州市，公民身份号码×××，大专文化，中共党员，原系青海省西宁市城东公安分局副局长，住西宁市城中区省委家属院7号楼1单元402室。2016年11月6日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于共和县看守所。

辩护人陈玉仓。

上诉人（原审被告人）于九和，男，汉族，1953年8月12日出生于江苏省连云港市，公民身份号码×××，中专文化，中共党员，系青海省军区乐都区人武部退休军人，住江苏省连云港市新浦玉龙花园31-2号、青海省西宁市七一路183号5单元402室。2016年11月4日因涉嫌犯行贿罪被贵德县人民检察院取保候审，2017年4月27日被贵德县人民法院取保候审至今。

辩护人苏志明。

辩护人许兰亭。

贵德县人民法院审理贵德县人民检察院指控原审被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进犯受贿罪，被告人于九和犯行贿罪一案，于2018年2月8日作出（2017）青2523刑初31号刑事判决。原审被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进、于九和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员张晓红、多杰拉旦、郭莹出庭履行职务；上诉人郝志斌及其辩护人陆继龙，上诉人邓华玮及其辩护人郑明刚、姜有生，上诉人张弘及其辩护人董博俊，上诉人于永进及其辩护人陈玉仓，上诉人于某和及其辩护人苏志民、许兰亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵德县人民法院审理查明，2014年10月中旬，被告人于某和经人介绍以炒股合伙人陈某盗窃其股票交易账户一事，向时任西宁市城西区人民检察院公诉科副科长的被告人邓华玮、西宁市公安局城西分局刑警大队二中队中队长的被告人郝志斌咨询相关情况，并商定由于某和向西宁市公安局城西分局刑警大队二中队报案。2014年11月24日，于某和向西宁市公安局城西分局刑警大队二中队报案，同日西宁市公安局城西分局刑警大队二中队以盗窃案对陈某立案侦查,该案的具体承办人为西宁市公安局城西分局刑警大队二中队民警的被告人张弘。该案侦查期间，于某和先后多次采取请客等手段，请托邓华玮、郝志斌、张弘等人为其在返还涉案款物过程中提供帮助，并多次承诺追回损失后，可获得“感谢费”。2015年4月1日该案移送至城西区检察院起诉，《起诉意见书》认定陈某涉嫌盗窃的数额为286万元。2015年5月15日,案件承办人邓华玮在退回补充侦查函中要求公安机关对涉案股票账户进行追缴并尽快返还给于某和,后郝志斌、张弘在该案退回补充侦查阶段，于2015年6月1日、6月2日分别从陈某妻子张某1建设银行扣押1003万元至西宁市公安局城西分局中国银行专用账户中。2015年6月3日，时任西宁市公安局城西分局刑警大队大队长的被告人于永进在《呈请返还报告书》签署审批建议。随后，在西宁市城西区盐湖巷“伍德会”餐厅，于某和表示给郝志斌、张弘、邓华玮等人300万元感谢费。2015年6月10日，西宁市公安局城西分局刑警大队将扣押的1003万元以转账的形式返还给于某和建行卡（卡号：×××），当日于某和、郝志斌、张弘、邓华玮先后来到建设银行城北支行营业厅，欲将300万元提现并交给邓华玮、郝志斌、张弘，因没有提前预约而未能提现，于某和将300万元转入邓华玮名下的建行卡（卡号：×××），后郝志斌、邓华玮、张弘商议拿出30万元以“赞助款”的名义给西宁市公安局城西分局刑警大队于永进。郝志斌通过电话预约提款银行，次日邓华玮、郝志斌、张弘到建设银行西宁市南关街支行,邓华玮在柜台办理了300万元取款手续,将取出的300万元现金分成3份，装入郝志斌、张弘事先准备好的编织袋内,邓华玮分得120万元（包括准备给于永进的30万），郝志斌、张弘各分得90万元。几天后，邓华玮、郝志斌、于永进在西宁市黄河路“水岸茶府”餐厅见面，在吃饭过程中，邓华玮以于某和给的“感谢费”为名，将事先装有30万元现金的袋子交给于永进，后于永进与郝志斌来到郝志斌家中，于永进分得18万元、郝志斌分得10万元。被告人郝志斌实际分得贿赂款100万元，其中40万元借给其兄郝某，60万元交给其妻付某保存；被告人邓华玮实际分得贿赂款90万元，用于为妻子郭某购买奔驰C200轿车和装潢海宏壹号的住房及购买家俱家电等；被告人张弘实际分得贿赂款90万元，存放于家中保险柜；被告人于永进实际分得贿赂款18万元，全部用于个人挥霍。2015年7月14日西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉(2015)198号起诉书对陈某犯盗窃罪一案提起公诉，2015年12月29日城西区人民法院一审认定陈某盗窃数额286万;西宁市中级人民法院2016年3月22日裁定维持原判。2016年9月青海省人民检察院对于某和进行询问期间，郝志斌、邓华玮、张弘多次与于某和暗中串通，并订立攻守同盟，以此来逃避法律追究。在接受青海省人民检察院调查期间，邓华玮亲属退还赃款90万元；郝志斌亲属退还赃款100万元；张弘亲属退还赃款90万元；于永进亲属退还赃款18万元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1.物证：卡号为×××的建设银行卡1张证实,2015年6月10日于某和向邓华玮的建行卡转账300万元的事实。

2.书证：

（1）户籍证明、常住人口登记卡及个人信息表、身份证复印件、军官证、退休证,证实被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进、于某和已达到刑事责任年龄。

（2）干部任免审批表、公务员登记表、任免通知、干部调动介绍信、任免文件证实,2006年11月1日郝志斌被西宁市人事局准予登记为公务员，先后任西宁市公安局城西分局刑警中队队长、黄河路派出所副所长（副科级）。1987年8月17日西宁市城西区劳动人事局将邓华玮分配到西宁市城西区检察院工作，先后任检察员、公诉科科长。2009年1月15日张弘被深圳市人事局准予登记为公务员，2013年6月工作调动至西宁市公安局城西分局，后任经侦大队副队长。

2006年10月30日于永进被西宁市人事局准予登记为公务员，先后任西宁市公安局城西分局刑警大队长、城东分局局长。

（3）线索登记表、举报信复印件证实,2016年9月19日青海省人民检察院接到匿名举报称：邓华玮与公安机关办案人员联合向于某和索贿。

（4）情况说明、事实经过、自首材料、悔过书、检查、保证书、对案件的想法证实,2015年6月9日由于于某和无身份证故使用军官证及退休证办理相关退款手续；

于某和自述：由于害怕被报复在省检察院的两次调查中均未讲实情。2016年9月26日青海省海东军分区政治部出具说明：2016年4月部队为于某和办理了证件号码为×××的公民身份证并寄发本人，2016年10月11日、11月3日、4日于某和的情况说明陈述了盗窃案涉案款项退还及行贿的经过，2016年11月16日于某和出具请求谅解书、悔过书表示希望得到宽大处理；

2016年11月4日、11月5日郝志斌在自首材料、悔过书中交代受贿、分赃经过并请求宽大处理；

2016年10月2日，邓华玮自首材料陈述了犯罪经过、10月3日赃款用途说明中交代赃款用于装修房屋、购买家俱家电及银行卡说明以及向于某和了解省检察院调查情况和于某和、郝志斌、张弘四人为防被省检察院监听使用别人的身份证办理新电话卡用于联络的情况；10月4日情况说明、保证书、检查、关于案件的想法均表达将积极配合组织调查，如实供述罪行，并规劝同案人员积极退赃的态度；10月5日情况说明交代了订立攻守同盟的经过；

2016年11月4日张弘在自首材料、悔过书、悔罪书中交代了受贿经过及分赃过程并请求宽大处理；

2016年11月6日、7日于永进自述的事实经过交代受贿经过。

（5）西宁市公安局城西分局宁公（刑）补侦字(2015)48号补充侦查报告、呈请返还报告书、补充侦查函证实，2015年5月15日陈某案承办人邓华玮将该案退回补充侦查，在补充侦查函中载明:因涉案财物是股票，其价值具有波动性，存在风险，若不能及时处理可能给被害人造成新的损失。对涉案股票进行追缴，如已追缴请尽快发还被害人，并将追缴情况向我院说明。2015年6月10日的补充侦查报告载明：对涉案部分股票1003万元进行抛售、扣押已发还给于某和，涉案股票账户中还有价值约为670万元的股票资金未能追缴，无法及时将全部涉案资金发还给于某和。

呈请返还报告书证实：2015年6月3日西宁市公安局城西分局呈请退还于某和1003万元钱款的报告，于永进在该报告“办案单位意见”处签字。

（6）西宁市公安局城西分局《退还涉案款项通知书》复印件、中国银行进账单复印件、中国银行转账支票复印件、中国银行存款交易明细对账单复印件证实，2015年6月9日张弘、郝志斌依据《退还涉案款项通知书》为于某和办理了退还涉案款1003万元的事实。

（7）联通西宁分公司移动业务受理单及相关材料证实，2016年9月22日联通公司业务员韩某为张弘办理7张电话卡的事实。

（8）扣押决定书、扣押清单、发还清单、中国建设银行客户回单、中国银行转账支票、存根、收条及银行交易明细对账单、建设银行转账凭条客户回单证实，2015年6月2日西宁市公安局城西分局作出西公（刑）扣字(2015)077号决定书，决定从持有人张某1处扣押人民币1003万元，2015年6月1日从户名为张某1建设银行账户转款671万元至户名为西宁市公安局城西分局中国银行西宁市胜利路支行，6月2日转款332万元；转账支票及存根复印件载明：退还陈某盗窃案涉案款物1003万元，出票日期2015年6月9日，于某和于当日出具1003万元的收条；中国银行交易明细对账单账户名称为西宁市公安局城西分局专用账户显示：2015年6月10日转账支出1003万元，2015年6月10日于某和尾号为9659建行卡收到转账款1003万元。

（9）建设银行转账凭条客户回单及客户签名联复印件、转账支票、存取款凭证复印件、银行卡复印件、于某和、邓华玮个人活期明细证实，邓华玮名下建行卡尾号为：7943、于某和名下建行卡尾号为：9659。2015年6月10日于某和尾号为9659建行卡收到转账款1003万元；2015年6月10日于某和在建设银行从账号×××中向邓华玮尾号7943的银行卡转入300万元，其中客户签名联有于某和、邓华玮的签名。6月11日从西宁市建行城中支行建行卡尾号为7943的卡中支取现金300万元。

（10）中国农业银行存单、个人业务凭证及中国建设银行存款凭条复印件证实，于某和与邓华玮、郝志斌、张弘商议后将自己于2015年2月10日存入农业银行的本金116万元及利息于2016年9月22日取出后于2016年9月22日将120万元现金存入中国建设银行。

（11）青海省人民检察院扣押、冻结涉案款往来票据证实，青海省人民检察院2016年10月4日收到郭某交来用于退还邓华玮赃款90万元的工行卡（尾号2527）一张。2016年10月12日贵德县人民检察院将该卡予以扣押，将涉案款90万元转入贵德县检察院案款专户中。海南藏族自治州人民检察院分别于2016年11月7日、9日、10日对张弘持有的90万元、郝志斌持有的100万元、于永进持有的18万元受贿款予以扣押并。

（12）销售合同、车辆购置税纳税申报表、银行卡消费凭证、邓华玮妻子郭某使用赃款购买奔驰C200轿车的相关材料、西宁市海宏壹号B区4号楼1182室的住房房屋装修及家俱、家电图片证实，邓华玮收受的90万元赃款去向。

（13）西宁市公安局城西分局《起诉意见书》、城西区人民检察院《起诉书》、城西区人民法院《刑事判决书》、西宁市中级人民法院《刑事裁定书》证实，陈某盗窃数额为286万元。

3.证人证言

（1）证人张某1证言证实，2015年1月21日陈某被城西区公安分局的张弘等人以了解情况为由从重庆老家带走，后打电话让我把银行卡交到城西公安分局，他们说要调查一下，如果卡里的钱被转就构成犯罪，如果没转，会把卡还给陈某。我把两张银行卡交到城西公安分局张弘手里。2015年5月25日左右张弘打电话叫我去城西公安分局办手续，6月1日我去找张弘，他称现在股票有风险，如果想让陈某早点出来，就把钱转到公安局的账户上，我不知道密码也不知道如何操作股票，张弘称密码他可以问陈某，我与张弘、桑宇等三个办案人员去了中投证券公司，张弘和证券公司的人一起操作，把钱转到了公安账户。6月2日张弘、桑宇等三人又带我去中投证券公司转款，两次共计转款1003万元，转完后张弘拿走了所有转款票据，在他办公室开了一张扣押物品清单让我签字。2015年12月29日一审判决下来后，我才知道转走的1003万元是给于某和的赔款。

（2）证人陈某证言证实，我的案件承办人是城西公安分局张弘、郝志斌，西宁市城西区检察院邓华玮。2015年1月21日我在重庆家中被捕，带至西宁市***看守所羁押。过了几天郝志斌找我，向我索要我妻子张某1名下股票账户密码，我没有提供密码，2015年5月中旬城西公安分局民警提审我，要求与于某和协商股票赔偿问题，我同意协商。2015年5月21日城西公安分局宋警官等民警将我带至城西公安分局地下室，郝志斌、于某和已经到地下室，郝志斌或于某和问我：你愿意赔多少钱，我说愿意退赔800万元，郝志斌或于某和说：我要请示一下副局长。郝志斌和于某和出去了，过了一会，郝志斌和于某和来对我说：800万元不够，不行。我说退赔1000万元，他们再次出去，回来后说同意退赔1000万元。2015年5月22日我被宋警官等7、8名警察带到西宁市胜利路中投证券营业部，我卖出了1003万元的股票。2015年5月23日，我被带到西宁市胜利路中投证券营业部，我把1003万元从张某1的股票账户中转到张某1中国建设银行卡中，我又被张弘、郝志斌等警察带到城西公安分局地下审讯室，我与张弘单独交谈时张弘拿出电话要我给张某1打电话，把1003万元转到城西公安分局涉案专户，我拒绝了，再次向张弘重申了我的三个条件，一是必须出具谅解书；二放人；三是钱不能直接给于某和，必须经法院判决后才能给于某和。后来我得到消息，张某1被张弘骗到公安局在一份材料上签字后，张弘抢走了这份材料，张某1不知道材料的具体内容，这时我知道1003万元已经退赔给于某和了。2015年5月22日，我卖股票时，于某和给我一张刑事谅解书，我看了后不认可谅解书内容就把它撕掉了。

（3）证人韩某证言证实，张弘用别人的身份证在韩某处办理7张电话卡的事实。

（4）证人史某证言证实，张弘打电话委托办理电话卡的事实。

（5）证人唐某证言证实，西宁市公安局城西分局没有发放福利的事实。

（6）证人王某证言证实，2015年至2016年春节前，于永进没有给我现金用于给大队民警发放福利及刑警大队未收过赞助款。

（7）证人郝某证言证实，我向郝志斌借款40万元。

（8）证人郭某（被告人邓华玮妻子）证言证实，邓华玮将赃款90万元交给我，用于装修西宁市海宏壹号的住房、购买家电、奔驰C200L轿车的事实及2016年10月4日退交赃款90万元。

（9）证人付某证言证实，郝志斌将赃款60万元拿回家后放在储藏室。

（10）证人张某2证言证实，张弘将赃款90万元拿回家放在保险柜内。

（11）证人鞠某证言证实，于某和以前是我的老板。2016年9月22日于某和让我去五一路建行要行长电话，我跟行长说一个姓于的人要存一笔钱，行长说是叫于某和吧。当天下午2点左右，银行的两个工作人员来于某和家，我给他们开门并告诉于某和家在542。

4.被告人供述和辩解

（1）被告人郝志斌供述和辩解称，2013年至2015年6月，我担任城西分局刑警大队三中队队长职务，负责侦查辖区的刑事案件。于某和是我担任队长期间，办理陈某盗窃案的被害人。陈某案承办人是张弘。陈某案起诉到城西区检察院后，案件由邓华玮负责办理。在办理陈某盗窃一案的过程中，张弘、我、邓华玮共同收受于某和300万元。2014年11月邓华玮电话告诉我，他朋友有个股票盗窃案子要到我们队上立案，希望我尽快结案，尽可能把损失追回。2015年2月上旬，于某和约我和张吃饭，去后邓华玮和于某和已经到了，于某和说：麻烦大家把案子尽快结了，损失追回来后，我不会亏待大家，一定会好好表示感谢。我和张弘都表示尽量在侦查阶段把涉案赃款问题处理好，把损失追回来。此后我们也提审过陈某，陈某根本不愿意将资金变现退赔，因为密码只有陈某知道，我与张弘商量只有尽快结案等判决出来后，就可以在***短时间里帮于某和追回损失。2015年4月案件起诉到城西区检察院。邓华玮在审理期间，下达补充侦查决定书，建议在补侦期间把涉案资金问题解决好。期间，陈某提出和于某和会面要求，大队领导同意后，我安排中队办案人员，在城西区公安分局办案区，组织了于某和、陈某的会面，陈某提出要先查看股票账户，再决定如何给于某和退赔，随后我、张弘及其他办案人员和陈某、于某和一起到胜利路证券公司，陈某得知账户里已有1600万元股票市值，和于某和达成协议，陈某退赔于某和1000万元，于某和给陈某出具一份谅解书。陈某通过掌握的账户密码，变现1000万元股票，资金自动转存到与账户关联的陈某妻子的银行卡里。2015年5月底，邓华玮约我和张弘一起到盐湖巷伍德会吃饭，我和张弘到时，邓华玮、于某和已经到了，吃饭过程中于某和说：能不能尽快把陈某退赔的1000万元资金落实下来，我拿出这个数感谢你们三个人。说话时于某和伸出了三个指头，邓华玮比划三个指头问道：这是什么意思。于某和说：300万元，1人100万元。邓华玮说：你别说话不算数。于某和说：我不是那种人。我和张弘都没多说话，以沉默方式接受了于某和的说法。2015年6月初，我和张弘安排陈某妻子把1000万元资金转到了单位专门账户后，把于某和约到中行胜利路支行，单位财务人员把这笔资金转到于某和账户中，于某和问我：到哪儿取钱。我说：去小桥建行。然后我给邓华玮打了电话，约他到建行城北区小桥支行，我们四人碰头后,银行没有大额现金，于某和就提出把钱转给邓华玮，邓华玮很不情愿地说：转到张弘、郝志斌卡上也行。邓华玮***从身上拿出一张建行卡交给于某和，于某和把300万元转到邓华玮卡里，邓华玮给我和张弘说：从这笔钱里拿出30万元给于永进，我之前答应过了，小郝你联系好取钱的银行。当天下午，我去南关街支行预约大额提现，第二天张弘和我接上邓华玮去了建行南关街支行，在柜台取款过程中，邓华玮让我去买几个编织袋，说我和张弘一人90万元，他拿120万元，其中30万元给于永进。邓华玮一边柜台取钱，一边按照刚说的，把钱分别装进三个编织袋里。邓华玮拿了120万元的一袋，我和张弘各拿了90万元的一袋。我的50万元放在家中储藏室，40万元给我哥郝某还债了。于永进是城西分局刑警大队队长，是我和张弘的领导。过了2、3天邓华玮给我打电话称于大队约好了，下午下班让我们来兴海路水岸茶餐厅，下班后我和于永进去了茶餐厅，邓华玮给于永进说：前面给你答应的30万元，今天给你拿来了。于永进客气了一下，就接上了。饭后于永进到我家喝茶，离开时在茶几上给我放了10万说：这10万元你留下。我推辞一下，就收上了。剩余20万元他干什么了我不清楚。于永进给我的10万也在家中储藏室。2016年3、4月份，邓华玮听到风声，说有人告我们收受于某和300万元的事情，邓华玮、于某和、张弘和我多次碰头，四人多次订立攻守同盟。其中有2016年3、4月份在纸坊街宾馆、2016年9月在七一路军区对面哈尔滨饺子馆门口以及于某和朋友的仓库，多次商量如何统一口径，应对调查，攻守同盟的内容都是由邓华玮给我和张弘教的。邓华玮出事的四五天前，邓华玮让张弘去办电话卡，给了我一张电话卡，我当时就扔掉了。我、邓华玮、张弘受贿的事情，于永进不知道。

（2）被告人邓华玮供述和辩解称，2014年年底或2015年年初，我单位魏海燕向我咨询法律问题，材料中涉及到的人叫于某和，我告诉魏海燕让他去有管辖权的公安机关报案。过了大概一周左右，魏海燕打电话叫我去纸坊街的大连海鲜吃饭，去后魏海燕给我介绍了律师、还有于某和，我看了律师写的报案材料，涉及金额500多万元，我也不确定这个金额应该到分局报案还是到市局报案，所以我当时给城西公安分局刑警大队二中队的队长郝志斌打了电话，让他来大连海鲜，并告诉他有个朋友可能要在分局报案。过了半个小时，郝志斌来后看了报案材料，表示可以在城西公安分局刑警大队报案，于某和就报案了。案件侦查过程中魏海燕对我说：公安上的人好好的办理我战友的案子，只要钱能追回来，我战友不会亏待他们，会好好感谢公安办案人员，还可以给公安赞助一点，也不会亏待你。我将魏海燕的话传达给了郝志斌。2015年春节后陈某盗窃案起诉至我院，我发现卷宗中没有任何相关案款的材料，我询问于某和时，于某和告诉我：案子破了，账户也追回来了，但是账户一直没有发还给我，我对这个账户还是处在失控状态。结合案卷材料，涉案账户材料在卷中没有反应，考虑到被害人的意见，以及股票的风险性，经过检察长审批，我作出退回补充侦查的决定，要求公安机关对涉案账户进行追缴，并将追缴情况反馈，避免因股票波动造成不必要的财产损失。在公安机关着手处理涉案款阶段，郝志斌给我说过于某和明确表示只要好好给他退钱，就会好好感谢，肯定也少不了我的，还表示给我们两个单位赞助。2015年城西公安分局给于某和退款1003万元的前几天，我、郝志斌、张弘、于某和在盐湖巷的伍德会餐厅见了面，谈了关于如何给于某和退款，于某和表示只要他能拿到7、8百万，剩余的钱他愿意拿出来感谢我们和给单位赞助。2015年6月的***，郝志斌给我打电话让我去小桥的建行，并告诉我给于某和退了1000多万，我去了小桥建行，于某和、郝志斌、张弘都在建行，于某和说：钱今天刚转到我的账户上，我提不了现，问我们谁有建行卡，并说：你们为我追回这么多损失，我不会害你们。当时郝志斌和张弘都没有建行卡，我就把自己的建行卡交给了于某和，于某和就去办理了转账手续，他对我们说：给你们每人转了1个。于某和转完款后表示，如果检察院、公安局需要赞助，让我们说个数，他也是愿意给的。我当时问郝志斌：你们到底要不要赞助，郝志斌说：公安上的法制和刑警大队在这个案子上做了大量工作，需要赞助，我问郝志斌需要多少赞助，郝志斌说：要30万的赞助。当时郝志斌有点不高兴说：公安上的赞助，于某和愿意出，干嘛非要从我们的这个钱里出，我告诉郝志斌：差不多就行了，郝志斌也就没说什么。第二天，郝志斌和张弘开车来接我，告诉我已经预约好银行，我们三人一起去了南关街的一个建行，将于某和转入我账户的300万元全部取出。我们将300万元钱分成了三份，其中两份是90万元，一份是120万元，郝志斌和张弘先把我送到城西区检察院大门口后，我拿着120万元（包括给公安局的30万元赞助）先下车了，剩下的两个90万元郝志斌和张弘两人拿走了。又过了几天，郝志斌约好城西区公安分局刑警大队长于永进后给我打电话，在黄河路和兴海路交叉口的水岸茶餐厅我们见了面，我将装有30万元现金的手提袋放在包厢内的麻将桌上，临走时，我和于永进一起在前面走，郝志斌提着装有30万元的袋子在后面跟着，我告诉于永进：这是我朋友给你们大队的一点心意，就30万元，多了少了的不要嫌。我拿的90万元是我妻子郭某经手开支的，装潢海宏壹号B区4号楼1182室的住房装修及购买家俱、家电共开支近50万元，妻子郭某购买北京奔驰C200轿车时开支近40万元。

今年的3、4月份，我听到一些不好的传闻，我就给郝志斌打电话，让他联系张弘，我们一起见面，我让他们联系于某和，后张弘联系了于某和，我们在纸坊街原木材公司附近的一个小宾馆的一个房间里见了面，一开始有我、于某和、张弘，我对于某和说：老于，给你帮了这些忙，你要如果舍不得这笔钱，我退给你，千万别把我们害了，于某和说：你放心，你们帮了这么大的忙，我不可能害你们，我又说：那你转入我建行卡的300万元的事情怎么说，于某和说：就说是我借了你的卡用了一下，让你帮我取了些现金，我要还点账，有人问我就这么说，***不会说这300万元是给你们的，于某和当时给我们写了一张条子。条子的内容大概是因要取现受到影响，借用我的银行卡，让我帮忙给他提现金300万元。在送于某和回家的路上我就把自己的建行卡（尾号7943）交给了于某和。今年9月份的***，我院控申科的同志来找我让我把陈某盗窃案的卷找出来，西宁市检察院控申科要调这个卷，我比较担心我们拿钱的事情有人在告。当天，我就问郝志斌老于在哪住，郝志斌称他知道，到下午3、4点，郝志斌来我办公室，郝志斌说于某和说陈某盗窃案要走再审程序，还说于某和对张弘特别不满意，好像说是张弘和陈某的家人勾结在一起，要将股票账户里剩余的钱不给于某和退,要退给陈某的家人。我说：你把于某和约一下，后我俩去七一路省军区对面哈尔滨饺子馆门前的路边，郝志斌给于某和打了电话，于某和上车后说：案子又要再审，我股票账户里剩余的钱，到现在我也没拿到，我说：现在我也没工夫考虑你账户上剩余钱的事，我考虑的是这些不好的传闻，于某和说：你放心，我不会害你们的，这时于某和的电话响了，于某和告诉我们省检察院的人说要来他家了解情况，然后他就下车了。我把郝志斌送到金座雅园的家属院，让他联系张弘，让他们联系于某和，了解于某和接受省检察院询问的情况。晚上21点多，郝志斌、张弘来到我居住的小区门口，告诉我老于把省检察院调查的过程进行了录音，录音内容中于某和明确否定了给过钱，而且将于某和接受退款的账户提供给省检察院。郝志斌还说：如果是于某和告的，这个事应该没啥事，他的目的应该是督促我们给他办理退钱，而且检察院调查的时候，于某和已经否认了，录音张弘也听了，很有可能就这么结束了。我说：你们看没啥事，可是转钱转到我的账上。张弘说：于某和告诉过这块他已经想好了，300万元钱是借用你的银行卡取的钱，而且取的300万元的资金去向中，200万，他已经安排好了，还差百十来万，只要和他的朋友打个电话就能落实好。张弘还说：老于说害怕电话被检察院的监控，让我给老于办张电话卡，我从所里随便找个身份证去办几张卡。第二天晚上21点左右，郝志斌或张弘给我打了电话，从海宏B区门口接上我后，一起去附近的爵士岛咖啡馆，张弘拿出来几张电话卡，给我和郝志斌各给了一张电话卡，张弘说：老于把他的另外一张卡里钱倒腾了一下，造成一种从家里床底下拿出来100多万元存入银行的假象，并让建行的工作人员来家里从床底下取这100多万元，以便在将来接受调查的时候让建行的人证明300万元中的100多万元钱一直没用，在于某和家床底下放着。2016年9月25日，我联系了张弘，问他于某和走了没，他说没走，我说再约一下老于。到了晚上20点30分左右，张弘开车来我家接我，在车上张弘给于某和打电话，张弘挂了电话对我说：老于让我到一个仓库见面，郝志斌也来了，我们三个人就走出巷口，我和郝志斌到南面巷道里找饭馆吃饭，在找饭馆的过程中，郝志斌接了张弘的电话，告诉张弘我们在对面的巷道里，一会儿，张弘开车过来了，车里坐着于某和，然后我们开着车在街上瞎转，在车上我们主要谈了300万元去向问题，当时于某和说300万元去向已经安排好了，让我们不要担心，我们三个人也表明只要你能把300万元去向说清楚，就行了，我们没必要知道。然后老于说：过两天检察院的找不到我，我都要回老家了。2016年9月26日早上，我去上班了，单位纪委书记通知我到方检的办公室，省检察院、西宁市院的人向我宣布因涉嫌违纪，接受组织调查。在接受省检察院调查期间，在2016年10月2日晚上，我向省检察院写了一份自首材料，如实交代了自己的犯罪事实。

（3）被告人张弘供述和辩解称，陈某盗窃案的承办人是我。今年9月份，省检察院对于某和做调查了，后来不久邓华玮也被省检察院调查。邓华玮被带走之前我们还商量过，为了应付检察院的调查就说转到邓华玮卡上的300万元是于某和借用了邓华玮的卡，用来帮于某和取现，而且于某和把300万元的去向也想好了。这期间为了联系方便，我托在联通公司的朋友史某办卡，她让他的一个男同事帮忙办了7个电话卡，邓华玮3张，于某和1张，还有3张在我手里。邓华玮从卡中取300万元现金时，郝志斌约的银行，是我、郝志斌、邓华玮三个人在南关街的建行取的。2014年底至2015年5、6月份在办理陈某盗窃案过程中，我收受了被害人90万元的贿赂，于某和贿赂我的原因是想拿到全部的涉案赃款，当时全部的涉案赃款达1600多万。实际给被害人于某和退还赃款1003万元。退款后，于某和给了城西检察院的检察员邓华玮300万元，2015年6月11日左右，我们按程序给于某和退款1003万元，当天中午于某和在银行给邓华玮的卡上转了300万元，第二天中午下班的时候，郝志斌找我说我们去邓华玮单位接他，接邓华玮后，郝志斌说：我们去南关街银行取钱。邓华玮办理了取款300万元的手续，郝志斌和我到小卖部买了3个编织袋，邓华将300万元分成三份装进3个编制袋中，其中1份是120万元，另外两份是各90万元，下车时邓华玮拿了120万元的袋子，我和郝志斌各拿了90万元的袋子。邓华玮说他有建行卡，于某和就给邓华玮这张卡上转了300万元。在盐湖巷伍德会餐厅喝茶的时候，有我、郝志斌、邓华玮、于某和，于某和说尽快把1003万退还给他，大家商量时我没有什么发言权，一直低头玩手机，后来我听到邓华玮说什么意思，三十个吗？于某和伸出了三个指头，还说是三百个，我听到吓了一跳，后来我听于某和说尽快把1003万元给他，他会好好感谢我们，给我们300万元，至于其他方面怎么打点他不管。2016年9月我出差回来，于某和要我去他家，说邓华玮被查了，省检察院的找我作笔录，并且于某和把省检察院与他的谈话录音了，于某和给我听了录音，说他和邓华玮不方便见面，要我给邓华玮说一声，我去了邓华玮家，邓华玮要我和于某和多沟通，期间我多次给邓华玮和于某和传话，主要内容就是应付检察院的调查。后来于某和对300万元的去向问题想好了应对检察院的办法，而且也把300万元的应对问题告诉了邓华玮。

***一次见于某和是我与邓华玮、郝志斌在一起，邓华玮要我再联系于某和商量一下，我们开车到于某和家附近，我打电话叫于某和，于某和说不要在家里见面，要我去北小街的仓库见面。是一个姓王的女的给我开门，把我带到于某和面前，他把商量好的话又给我重复了一遍，我告诉于某和他自己见了邓华玮后当面说，于某和同意了，后我、邓华玮、郝志斌、于某和开车在路上乱转，反复商量以前商量好的事情。我收受的90万元一直在我家保险柜里。给于永进30万元的事情是邓华玮提出的。

2015年3月份，于某和到刑警队找我，给我交了一份退款申请，我拿到法制部门，法制部门表示只要双方达成协议，这个钱也可以由公安机关退。在案件前期办理过程中，陈某跟我们表示这个钱由法院判决后退，我把陈某的意见告诉了于某和。我将案件整理后移送审查起诉，我就去山东参加培训了，2015年5月26日我从山东培训回来上班的前***，郝志斌让我去中投证券公司，我去了后看见郝志斌他们带着陈某在卖股票，同时郝志斌跟我说：退钱的事情检察院和局里已经协商好了，你上班以后就把退款的手续办掉，后我和郝志斌给于某和办了退款手续。在办理陈某盗窃案的过程中我在退款的事情上给于某和提供了帮助。

（4）被告人于永进供述和辩解称，陈某盗窃一案是城西公安分局刑警大队办理的。负责该案的侦查人员是张弘、郝志斌，审查起诉的是城西区检察院邓华玮。2015年6月下旬的一个下午，下班前郝志斌来我办公室说邓华玮叫我去城西区兴海路水岸餐厅吃饭，邓华玮、郝志斌一块儿进来了，郝志斌手里拿着一个装茶叶的纸质袋子放在桌子上，邓华玮指着袋子说：这是给你们的，感谢你们为我朋友追回损失。我没有说心里也默认了，同时心里也联想到他所说的朋友就是那个姓于的，因为那段时间在案子上追回损失的就是姓于的那个案子。饭后，郝志斌提着那个纸质袋子，说到我家去，我就跟着郝志斌到他家，我就问郝志斌给的啥。郝志斌拿着袋子放到桌子上，打开袋子将钱放到了桌子上，我看钱是三捆，郝志斌同时给我说：钱是30万元，我说：这么多啊，郝志斌说：追回来了1000万元，给个30万元还多吗。郝志斌从他家的厕所里把5万元拿出来后放到桌子上，我感觉他的意思就是把这35万元分掉的意思，这时候我们两个就同时开始分，剪开了一捆10万元的钱，我当时分得了17万元，郝志斌分了18万元，后郝志斌就给我拿了1万元，***终我拿了18万元，郝志斌拿了17万元（郝志斌自己拿了5万元，从30万元中拿了12万元），我拿着钱离开他家，回单位去了办公室，把钱放到沙发底下了。8万元钱我自己花掉了，10万元钱我放到单位了，分多次给刑警大队搞福利了。分别是4万元一次，是中秋节给大家搞福利；1万元钱一次，是在年底家属见面会时用掉了，给每人发了200元；5万元一次，是在2016年春节给大家搞福利发掉了。于某和通过邓华玮给30万元钱我认为是于某和的案子侦办过程中，给他追回了1000万元损失，于某和给我们的赞助费、好处费。陈某盗窃案详细的情况我不了解，基本上在需要我审批的时候，办案人会向我口头汇报，当时给于某和退赃返现1003万元的这个数字是怎么定的我不清楚。

（5）被告人于某和供述和辩解称，2016年10月2日、10月9日与青海省检察院监察处安星处长通电话时叙述的事实是真实的。我在西宁大连海鲜请城西区检察院的老魏、苏志明律师，说陈某的案子，邓华玮也来了，魏科长介绍说邓华玮是城西检察院的专家，我把陈某事情的材料给邓华玮看，邓华玮说这是盗窃行为，构成犯罪了。又过了一会西宁市城西分局的郝志斌和张弘也来了，我们把这个事情讨论了一下。后我与律师苏志明在西宁市城西区公安分局报了案，报案时接警的是郝志斌和张弘。2015年5月份郝志斌打电话通知我来西宁办理先期退赔返赃，我回到西宁后让我写一份退赃的申请，我把申请给了张弘，5月20日前后郝志斌打电话让我去城西公安分局商量退赃的事情。在地下室有郝志斌、陈某、我、还有不认识的警察，当天商量好陈某卖1000万的股票作为先期返还和退赔，条件是我给陈某写一份谅解书，第二天我去了胜利路中投证券股票大厅，后来郝志斌、张弘、陈某及其他警察也到了，但股票没卖成，又过了***，我、郝志斌、陈某及其他警察又去了中投证券，卖了1003万元的股票。大概6月初，郝志斌给我打电话让我来西宁，说张某1已经办好了转账，让我来办理退赃手续，9号去了城西公安分局，在张弘办公室和财务室办理了手续。第二天我、郝志斌、张弘还有城西公安分局财务上的两个人到胜利路中国银行办理了退款手续。我、郝志斌、张弘开车到了小桥银行，到了之后才告诉我提现300万元的事情，但我没有身份证所以只能转账不能提现，邓华玮也来了，郝志斌和张弘说没有建行卡，邓华玮说他有，我就把300万元从我的建行卡转到了邓华玮的建行卡上。在陈某被捕之后，我和郝志斌、张弘、邓华玮在西宁市的一家私房菜馆里商量，当时听郝志斌和张弘说陈某的股票大概有1200多万元，他们三个还问我拿出多少，我说要看退赃的具体数额。2015年5月底陈某在证券公司的股票市值已有1670多万元，他们问我拿出来多少，我说我拿出300万元给他们。当时我的想法是我在股票上先后投资了540万元，如果先期退给我1000万，给他们300万我还能得到700万，以后还有600多万的股票退给我。9月20日5点半，郝志斌给我打电话谈点事，我下去后看见邓华玮的车停在乡巴佬门口，车上有邓华玮、郝志斌、张弘，谈到了我给他们300万元的事情，主要是让我不要说，这时我接到省检察院的电话说是明天找我谈话。9月21日上午，省检察院的来我家了解情况，我按照之前商量好的没有说实话，用手机把谈话内容都录音了，晚上张弘来我家，我就把录音给他听，并且说检察院和我谈话的内容。然后就商量怎么圆谎，我有个账本，上面有发生过的账目，大概有170万左右，还有120万元的窟窿圆不了谎，张弘也想不出来办法，我就想起我在小桥银行2015年1月存款116万元，用来堵这个窟窿。22日上午我把116万元取了出来，银行工作人员帮我把钱送回我家，我用利息、工资凑了120万元，存到了建行五一路支行，晚上张弘又来我家，我就告诉他129万元的谎圆好了，9月24日以前张弘几乎天天来我家，甚至***来三次商量怎么应付检察院的调查。9月25日晚上张弘叫我见面，我就约好说去王老板（鞠廷娟）的库房，张弘就来了王老板的库房，但是张弘觉得这里不合适然后就带我上他的车，他的车上有郝志斌和邓华玮，他们三个人脸色比较严肃，就在大街上转来转去，我害怕了，就表态说我***不会说，打死也不说。9月26日省检察院的工作人员找我谈话，我基本上是按照商量好的口径说的。9月30日我看见省检察院的同志给我发短信，我就打电话告诉他我在连云港，10月1日我给安星处长打电话说明了事情的经过，还写了补充材料寄给安星处长了。

2015年5月20日左右，郝志斌或张弘给我打电话，叫我到西宁办理陈某盗窃案中的退赃返现的手续。我到西宁后，去城西公安分局刑警大队的办公室，我就跟随郝志斌去了地下审讯室，郝志斌就问陈某：你股票到底卖多少。陈某回答说：只卖600万元。郝志斌说：不行，至少要卖800万元。我对陈某说：陈某，你的股票至少要卖1000万元。陈某当时不同意，只同意卖800万元股票，我对陈某说：你***把股票全部卖掉，把融资融券的钱和利息全部还掉，这样就没有风险了，陈某说：宁愿坐牢，也不愿全部卖掉。后我和郝志斌回到刑警大队办公室，我给郝志斌说：要卖就卖1000万，少了1000万就不卖了，郝志斌也同意了我的意思，然后我与郝志斌就又去了地下审讯室，把陈某从审讯椅上解开了脚镣后，带到了外面的房间，我就反反复复给陈某讲道理，劝他卖1000万的股票，还说：你要卖1000万元的股票的话，我就给你写一份谅解书，争取宽大处理。后来，郝志斌给陈某做工作，叫陈某卖1000万元的股票，***陈某同意卖1000万元股票。第二天上午9点左右我赶到中投证券公司，10点左右，郝志斌、张弘、陈某还有两个警察来了，郝志斌、张弘和我找了中投证券公司的主管领导和客服经理做了卖股票的准备工作，陈某操作卖出了1000万元的股票钱转到张某1的股票账户中。大概是2015年6月6日或7日，郝志斌给我打电话说：退赃返还的手续已经办好了，你过来办你的手续。大概是2015年6月8日我回到了西宁，到了以后，我给张弘或是郝志斌打了电话，告诉他们我已经到西宁了，当时给我的回话是让我明天上午去城西公安分局办手续，第二天早上我就去了城西公安分局刑警队办公室，张弘给我办理了1003万元退赃返还手续，然后郝志斌和张弘把我领到了城西公安分局财务室，给我办理了财务上的退赃返还1003万元的手续，张弘、郝志斌、我以及财务上的两个人一起去了胜利路的中国银行。第二天（2015年6月10日）上午9点多，我到了城西公安分局，由张弘开车、郝志斌、财务上的和我一起去了胜利路的中国银行，城西公安分局的财务人员到银行柜台办理手续，给我建行卡上转了1003万元，办完手续后，张弘开车把城西公安分局财务人员送回了城西公安分局。然后我们去了小桥的建设银行，到了银行门口后，我问他俩：到这里来干什么。郝志斌说：来提钱。我说：大额的提钱你们跟银行打招呼了吗，郝志斌说：你别问，我说：你们为什么舍近求远。郝志斌说：你别管，进入银行后，我就到柜台办理提现300万元的手续，银行告诉我提不了现，可以转账，后来我转过身看见邓华玮也来了，和郝志斌、张弘在一起，我就对他们三人说：提不了现咋办，张弘和郝志斌表示身上没有建行卡，邓华玮说：我这里有一张建行卡，不行就转到我这个卡上。当时我说：转账可以，如果出了问题不要找我的麻烦，邓华玮在银行的业务单上写了自己的名字后交给我，我填写了转账业务单，去柜台办理了300万元的转账手续，转入邓华玮的建行卡中。

上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以确认采信。

关于各被告人及其辩护人辩称，于某和并无谋取不正当利益的动机和目的辩解意见，经查，被告人于某和在请托办理退赃事宜时，就手段而言，采用了宴请办案人员，向办案人员承诺给予好处费的方式，其侵犯的是职务的廉洁性，而被告人郝志斌、邓华玮、张弘作为陈某盗窃案办案人员，与案件被害人于某和密切接触、接受宴请并商议退赔后给好处费的事宜，违反的是法律对回避的强制规定和规章政策对公职人员廉洁性的约束；就目的而言，被告人于某和违规请托办案人员，意欲退赔股票账户市值1670余万元的资产。《***人民法院、***人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作出界定，即“指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求***工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。基于上述对被告人于某和在请托办理退赃事宜时的手段、目的分析，于某和所谋取的系不正当利益，故各被告人及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予支持。

关于被告人郝志斌、邓华玮、张弘及其辩护人辩称，三被告人为正当履行职务，事后受贿并未预先达成共同受贿合意，因而未事先预谋受贿，不属于共同犯罪，应以实际分得款项作为犯罪数额的辩解意见，经查，被告人郝志斌、邓华玮、张弘作为***司法工作人员，在办理陈某盗窃案过程中与被告人于某和密切接触，在多次违规接受于某和宴请时，于某和明确承诺在办妥退赃事宜后给予感谢费，在做此承诺时，三人并未明确表示拒绝，而是以沉默的方式同意。三被告人利用各自的职务之便，不仅罔顾***法律对回避的强制规定，而且违反犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所讯问室内进行的规定，提讯陈某与被害人于某和会面商议退赃事宜，三被告人看似是侦查机关与检察机关工作人员履行办案职务，但实质是在办案过程中以违法违规的方式为被告人于某和提供帮助，三被告人的分工从表象上看确系是法律对侦查机关、检察机关各自职责的界定，但具体到本案中的实质而言，三被告人在各自工作岗位上的相互联系、相互配合正是基于为被告人于某和退赔不正当利益后获得感谢费这一主要目的，联系、配合之紧密也远远超过公安干警和检察官在一般案件正当履职过程中所需的程度和必要性，在办案过程中实施的违法违规行为也是凭借各自职权形成的便利条件，故三被告人在主观上具有共同受贿的犯罪故意，客观上以各自工作岗位为依托，采用违法违规的手段实行犯罪行为，形成一个有机的犯罪行为整体，并共同造成犯罪的结果，三被告人的行为与犯罪结果间有因果关系，构成受贿罪的共犯。三被告人经预谋对收受被告人于某和给予的300万元中的270万元分赃，被告人邓华玮、张弘的犯罪数额应认定为270万元；被告人郝志斌与被告人于永进共同再次对剩余30万元分赃，被告人郝志斌的犯罪数额应认定为300万元。对30万元的分赃被告人郝志斌与被告人于永进说法虽不一致,但分赃行为是二被告人共同进行,差额2万元赃款应由二被告人共同承担,应向二被告人继续追缴。在共同犯罪中，被告人郝志斌作为陈某盗窃案的侦查机关负责人员、邓华玮作为检察机关承办人员，在为于某和办理退赔进而接受其贿赂的共同犯罪中起了主要作用，系主犯，被告人张弘作为办案警员，所起作用较小，应对照主犯从轻处罚。故被告人郝志斌、邓华玮、张弘及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予支持。

关于被告人于永进的辩护人辩称，被告人于永进的行为不应认定为受贿罪的辩解意见，经查，被告人于永进在自己的供述中称“因为陈某盗窃案是城西区刑警大队受理的案子，自己当时是刑警大队的大队长，办案人员为于某和追回了1000万元的损失，为表示感谢，自己接受了于某和通过邓华玮转交的30万元赃款，并和被告人郝志斌进行了分配，自己分得18万元，郝志斌分得10万元”，故被告人于永进在履职时并未被请托，但事后接受钱款时明知是于某和给的财物且价值明显高于友情馈赠数额仍予以接受，应当按照受贿罪定罪处罚。故辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于被告人于某和及其辩护人辩称，被告人于某和主观上并无谋取不正当利益的动机和目的，其转款300万元是被迫，具有被索贿的性质，其行为不构成行贿罪的辩解意见，经查，被告人于某和在请托三被告人过程中多次明确表示给予好处费，在得到退赔款后当天就将事先承诺的300万元感谢费转账至邓华玮的银行卡，系兑现事先承诺的主动给予，符合行贿罪的成立要件。被告人于某和辩解其转款300万元系被迫，具有被索贿性质的辩解意见与查证的事实不符。故被告人于某和及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予支持。

贵德县人民法院认为，被告人郝志斌、邓华玮、张弘作为***司法工作人员，利用职务上的便利，在办理陈某盗窃案的过程中，三被告人经预谋对收受被告人于某和给予的300万元中的270万元共同分赃，被告人邓华玮、张弘的犯罪数额应当认定为270万元，系受贿数额巨大；被告人郝志斌与被告人于永进再次对剩余30万元分赃，被告人郝志斌的犯罪数额应当认定为300万元，系受贿数额特别巨大；被告人于永进的犯罪数额应当认定为30万元，系受贿数额巨大；被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进的行为均已构成受贿罪。被告人于某和向***司法工作人员行贿300万元，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。公诉机关指控被告人郝志斌、邓华玮、张弘及被告人于永进犯受贿罪，被告人于某和犯行贿罪的证据确实充分，事实清楚，罪名成立，应予支持。但认定被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进的犯罪数额不准确，以本院认定的犯罪数额为准。在共同犯罪中被告人郝志斌、邓华玮系主犯，被告人张弘系从犯，对被告人张弘应当比照主犯从轻处罚。

关于被告人邓华玮的辩护人提出，被告人邓华玮如实交代其与本案其他被告人的犯罪行为，帮助司法机关查明同案其他被告人的犯罪行为，属揭发同案犯罪事实，且已查证属实，应当按照立功处理的辩解意见，经查，本案中被告人邓华玮在未被采取强制措施前，侦查机关通过举报信已掌握了其他同案犯涉嫌犯受贿罪的犯罪事实，被告人邓华玮只是***接受调查的人，在接受调查时其如实供述了犯罪事实，其行为不符合立功的成立要件，故被告人邓华玮的辩护人提出的辩解意见不能成立。关于被告人于永进在庭审中提交的共和县看守所关于对其记立功的建议书，欲证明被告人于永进在羁押期间有立功表现的建议，经查，被告人于永进在羁押期间的表现不符合刑法中规定的立功构成要件，故本院不予采纳。

关于公诉机关及被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进的辩护人提出被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进在未被采取强制措施前主动交代自己的罪行，并积极配合追缴赃款的行为符合自首的成立要件，可以从轻或减轻处罚的意见，经查,根据***人民法院、***人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》***条规定：“关于自首的认定和处理,根据刑法第六十七条***款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进是在办案机关调查谈话期间如实交代办案机关已掌握线索所针对的事实，不符合自首的自动投案构成要件，故公诉机关及其各辩护人的意见不能成立，本院不予采纳，但鉴于被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进如实供述自己的犯罪事实，本院在量刑时酌定从轻处罚。关于公诉机关和被告人于某和及其辩护人提出，被告人于某和有自首情节的意见，经查，被告人于某和于2016年10月1日、2日、9日主动电话联系省检察院监察处处长安星陈述案件事实，并将自述材料以快递寄送于安星。2016年10月11日、12日在其住所地江苏省连云港市接受了检察机关的询问，交代了犯罪事实。2016年11月2日检察机关书面通知于某和到办案机关接受询问，11月3日检察机关对于某和涉嫌行贿一案立案侦查,被告人于某和在被追诉前主动交代行贿事实，且被告人于某和的行为符合自首的构成要件,可以减轻处罚,故公诉机关和被告人于某和及其辩护人的意见成立，本院予以采纳。五被告人积极退赃，本院在量刑时酌情考虑。

根据被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进、于某和的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条***款、第三百八十六条、第三百八十三条***款***项、第三百八十九条***款、第三百九十条、第二十五条、第二十六条***款、第二十七条、第六十七条***款、第六十一条、第六十四条、第九十四条，***人民法院、***人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》***条***款、第二条、第七条、第九条、第十三条、第十六条***款、第十九条，***人民法院、***人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》***条、第二条、第四条之规定，被告人郝志斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；被告人邓华玮犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30万元（罚金已预交24万元）；被告人张弘犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元（罚金已预交）；被告人于永进犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（罚金已预交10万元）；被告人于某和犯行贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元（罚金已预交）；被告人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进退交的赃款298万元，依法予以没收，上缴国库；向被告人郝志斌、于永进继续追缴所分赃款差额2万元,追缴后上缴国库。

郝志斌上诉及辩护人提出，郝志斌、邓华伟、张弘不构成共同犯罪；一审判决认定郝志斌系受贿罪的主犯不当；认定郝志斌受贿300万元的事实错误，对郝志斌应当按其实际受贿100万元定罪量刑；一审判决未认定郝志斌具有自首情节错误，一审判决量刑过重。

邓华玮上诉及辩护人提出，邓华伟与郝志斌、张弘不构成共同犯罪；一审判决认定邓华玮系受贿罪的主犯不当；对邓华玮受贿数额应按照实际受贿数额90万元定罪量刑；一审判决未认定邓华伟具有自首和立功情节，一审判决量刑过重。

张弘上诉及辩护人提出，一审判决认定被告人张弘系共同犯罪不当；认定被告人张弘犯罪数额270万元错误；对张弘未认定自首，一审判决量刑过重。

于永进上诉及辩护人提出，认定于永进受贿数额30万元不当，应当以实际受贿数额18万元认定；一审判决未认定于永进系从犯及具有自首情节，量刑过重。辩护人当庭提交西宁市公安局城西分局出具情况说明一份，拟证明于永进具有立功表现。

于某和上诉及辩护人提出，一审判决认定于某和谋取不当利益不当；认定于某和构成行贿罪定性不准，应认定于某和的行为系被索贿，请求二审法院对于某和宣告无罪。

海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为：贵德县人民法院（2017）青2523刑初31号刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，上诉人郝志斌、张弘系西宁市公安局城西分局民警，于永进原系西宁市公安局城西分局民警，上诉人邓华玮系西宁市城西区人民检察院干警。

2014年10月中旬，上诉人于某和因陈某（已判刑）盗窃股票交易账户事宜向邓华玮、郝志斌咨询后，11月24日于某和向西宁市公安局城西分局报案，案件承办人系张弘。期间，于某和多次请托要求案件承办人邓华玮、郝志斌、张弘在返还涉案款物过程中提供帮助，并承诺追回损失后可获得“感谢费”。2015年4月1日，陈某盗窃案移送至城西区人民检察院审查起诉，5月15日案件承办人邓华玮以“对涉案股票账户进行追缴并尽快返还给于某和”为由退回公安机关补充侦查。退补期间郝志斌、张弘从陈某妻子张某1建设银行卡内扣押1003万元至西宁市公安局城西分局专用账户。6月3日，张弘及办案民警桑宇提请相关部门审批返还于某和被盗案涉案资金，于永进时任西宁市公安局城西分局刑警大队大队长，在办案单位意见一栏中签署“建议返还请法制大队审核”的意见，经相关部门审批后，6月10日，郝志斌、张弘给于某和办理转款手续，将西宁市公安局城西分局扣押1003万元转入卡号×××于某和建行卡，同日于某和将300万元转入卡号×××邓华玮的建行卡内。后邓华玮提议拿出30万元以“赞助款”的名义给于永进。次日，郝志斌、邓华玮、张弘三人去郝志斌预约的建设银行西宁市南关街支行提款,将取出的300万元现金分成3份，装入郝志斌、张弘准备好的编织袋内,邓华玮分得120万元（含于永进30万元），郝志斌、张弘各分得90万元。在西宁市黄河路“水岸茶府”餐厅邓华玮以于某和给的“感谢费”为名将装有30万元现金的袋子交给于永进。郝志斌、于永进去郝志斌家对30万元予以分配，于永进分得18万元、郝志斌分得10万元，剩余2万元不能认定由谁分得。郝志斌共收受贿赂款100万元，40万元借给郝某，60万元交于妻子付某保存；邓华玮将贿赂款90万元用于为妻子郭某购买奔驰C200轿车和装潢海宏壹号的住房及购买家俱家电；张弘将贿赂款90万元存放于家中；于永进将贿赂款18万元全部用于个人挥霍。

2016年9月青海省人民检察院纪检监察处对于某和调查期间，郝志斌、邓华玮、张弘与于某和暗中串通，订立攻守同盟，意图逃避法律制裁。

案发后，邓华玮亲属退还赃款90万元；郝志斌亲属退还赃款100万元；张弘亲属退还赃款90万元；于永进亲属退还赃款18万元。

认定上述事实有经一审庭审出示、质证、采信的证据证实，证据来源合法，内容真实客观，本院予以确认。

郝志斌、邓华玮、张弘上诉及辩护人提出，不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，郝志斌、邓华玮、张弘在办理陈某盗窃案过程中，利用各自职务的便利条件，共同接受于某和请托，收受于某和贿赂款，共同商议贿赂款的处理，在得知相关单位已在调查此事时，互相串通，订立攻守同盟，意图逃避法律制裁。郝志斌、邓华玮、张弘的行为符合共同犯罪的构成要件，应认定为共同犯罪。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

郝志斌、邓华玮上诉及辩护人提出，一审判决认定郝志斌、邓华玮系受贿罪的主犯不当的上诉理由和辩护意见，经查，郝志斌身为案件侦办单位的负责人，不严格执行刑诉法关于回避的规定，多次带领办案民警张弘接受于某和的请托并收受于某和的贿赂款；邓华玮在立案至审查起诉前，接受于某和的请托，在案件移送审查起诉后，不按照规定自行回避。在共同犯罪中，郝志斌、邓华玮起主要作用，系主犯。

上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

于永进上诉及辩护人提出，一审判决未认定于永进从犯的上诉理由和辩护意见，经查，于永进系刑警大队大队长，在收到邓华玮给的30万元贿赂款后，与郝志斌分割，在收受该30万元的贿赂款的共同犯罪中，于永进、郝志斌的作用相同，地位相当，无主从犯之分。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

郝志斌、邓华玮、张弘、于永进上诉及辩护人提出，对郝志斌应当按其实际受贿100万元定罪量刑，对邓华玮、张弘应当按照实际受贿数额90万元定罪量刑，对于永进应当按照实际受贿数额18万元定罪量刑的上诉理由和辩护意见，经查，对于共同犯罪，应按照其参与的全部犯罪定罪量刑。在共同犯罪中，对郝志斌应认定参与犯罪的数额为300万元，对邓华玮、张弘应认定参与犯罪的数额为270万元，对于永进认定参与犯罪的数额为30万元。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

郝志斌、邓华玮、张弘、于永进上诉及辩护人提出，一审判决未认定郝志斌、邓华玮、张弘、于永进具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，2016年9月19日，经青海省人民检察院检察长批准，对邓华玮违纪问题进行初查。9月26日对邓华玮违纪案件立案调查并采取“两指”措施，10月2日邓华玮如实供述自己的犯罪事实。2016年11月4日，郝志斌、张弘被青海省人民检察院通知接受调查，11月6日，于永进被海南州人民检察院传唤接受调查。根据《***人民法院、***人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》***条***、三款“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，郝志斌、邓华玮、张弘、于永进的行为不符合自首的构成要件，不应认自首。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

邓华玮上诉及辩护人提出，一审判决未认定邓华伟具有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，邓华玮在接受检察机关调查时，如实供述犯罪事实，根据《***人民法院、***人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》关于立功的认定和处理的规定“犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功”的规定，邓华玮的行为不符合立功的构成要件，不能认定为立功。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

于永进的辩护人当庭提交西宁市公安局城西分局出具情况说明一份，证明于永进具有立功表现的辩护意见，经查，上诉人于永进的辩护人仅提供了西宁市公安局城西分局出具的情况说明，不能提供与之相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书等，根据《***人民法院、***人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》关于立功的认定和处理的规定，不能认定于永进具有立功情节。辩护意见不能成立，本院不予采纳。

郝志斌、邓华玮、张弘、于永进上诉及辩护人提出，一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”。第三百八十三条***款第（三）项“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使***和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”和《***人民法院***人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题>的解释》第二条“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条***款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，原审法院量刑时充分考虑上诉人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对郝志斌判处有期徒刑十年，对邓华玮判处有期徒刑八年，对张弘判处有期徒刑五年，对于永进判处有期徒刑三年，量刑并无不当，应予支持。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

于某和上诉及辩护人提出，一审判决认定于某和谋取不当利益错误的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条***款规定“行贿罪是指为谋取不正当利益，给***工作人员财物的行为”。《***人民法院、***人民检察院<关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知>》对“谋取不正当利益”界定为“谋取不正当利益，即包括谋取各种形式的不当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益。”于某和采取不正当的手段请托上诉人郝志斌、邓华玮、张弘为其办理返还财物应认定为于某和谋取不当利益。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

于某和上诉及辩护人提出，一审判决认定于某和构成行贿罪定性不当，应认定于某和的行为系被索贿，请求二审法院对于某和宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条***款“为谋取不正当利益，给***工作人员财物的，是行贿罪”的规定，于某和以“感谢费”为名，给上诉人郝志斌、邓华玮、张弘行贿款300万元的行为符合行贿罪的构成要件，应认定为行贿罪。上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进利用***工作人员职务上的便利，非法收受上诉人于某和以“感谢费”名义给予的贿赂款，为于某和谋取利益，郝志斌、邓华玮、张弘、于永进的行为均已构成受贿罪，应依法惩处；上诉人于某和为谋取不正当利益，以“感谢费”名义给***工作人员郝志斌、邓华玮、张弘、于永进贿赂款，于某和的行为构成行贿罪，应依法惩处。海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见正确，本院应予支持；上诉人郝志斌、邓华玮、张弘、于永进、于某和的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条***款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　钱　悦

审判员　何生勇

审判员　金本加

二〇一八年四月二十三日

书记员　马金寿

附:本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服***审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

青海省西宁市城西区人民法院刑事审判庭

庭审笔录

开庭时间:2015年12月9日

开庭地点:西宁市城西区人民法院第2号审判庭。

是否公开审理:是

旁听人数

审判长:马永坚市判员:棵志燕人民陪审员:沙成方

书记员:旦智才让

书记员:现在,根据《中华人民共积国利事诉讼法》和***人民法院有关审理刑事案件程序司法解释的规定,查明公诉人,当事人及其他诉讼参与人到庭情况。

公诉人:邓华玮

被告人:陈同荣

辩护人:杨文胜,青海辉湟律师事务所律师。

附带

1、查明公诉人、辩护人是否到庭。

2、宣布法庭纪律

(1)庭审的一切活动必须服从审判长的指挥,陈述、发问、辩论、出入审判区须经审判长准许,在法庭上不得使用谩骂和侮辱他方人格的言词

(2)不准随意走动。不准鼓掌、喧闹、吵闹、吸烟进入法庭必须关闭移动电话:

(3)未经法庭许可,不准录音、录像、摄影及书面记录

(4)旁听人员不准当庭插话发言,如对审判有意见,可在闭庭后书面向法院提出

(5)法警对违反纪律不听劝告的人,可以责令其退出法庭,情节严重的,依法追究责任。

3、请值庭法警入庭执行职务。

4、请公诉人入庭就坐。

5、请审判长、审判员、人民陪审员入庭。

6、报告审判长,本案诉讼参与人均已到廣,被告人已押至候审室,庭前准备工作全部就绪,可以开庭。

审判长:现在开庭。

审判长:传被告人陈同荣到庭。

审判长:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》***百八十五条***款的规定。西宁市域西区人民法院依法公开审理西宁市城西区人民检察院提起公诉的被告人陈同荣涉嫌盗窃罪一案。现在宣布开庭。

审判长:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第154条的规定,下面查明被告人身份。

审判长:(姓名、性别、出生年月日、户藉地、文化程度、民族、工作单位、住址等)

被:被告人陈同荣,男,1961年11月25日出生于重庆潼南,居民身份证号码6301051961125013,汉族,大专文化程度,户籍所在地重庆市渣南县梓潼街道办事处石院街69号3牌3单元6-1,没有固定的住址

审判长:被告人是什么时间采取强制措施的?(何时被拘留?何时被逮捕)或被取保侯审的?

被告:因涉嫌盗窃罪,于2015年1月22日被刑事拘于2015年2月5日被依法逮捕。

审判长:被告人以前是否受过法律处分?(何时被处分?受什么处分?)

被告:没有。

审:被告人陈同荣是否收到起诉书?起诉书收到已满十

被:收到,已满十日。

审判长:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》***百七十八条的规定,本院依法组成合议庭审理本案,由审判员马永坚担任审判长与审判员穆志燕、人民陪审员沙成方组成合议庭,书记员旦智才让担任法庭记录。西宁市城西区人民检察院指派检察员邓华玮出庭支持公诉。被告人陈同荣及其辩护人杨文胜到庭参加诉讼。

审:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,本案的当事人在诉讼中享有以下诉讼权利

1、有申请回避的权利;2、被告人有为自己辩护的权利;3、有提供证据的权利:4、被告人在法庭辩论终结后,有作***陈述的权利;5、被告人对一軍判决不服,有上诉的权

审判长:被告人对上述权利是否听清?是否申请回避?

被:听清了,不申请回避。

审:现在进行法庭调查,首先由公诉人宣读起诉书。

公:宣读起诉书(略)

审:被告人对以上公诉人宣读的起诉书是否听清?

被:听清了。

审:对起诉书指控的罪名和事实有无其他意见

被:对事实有异议,事实经过是对的,对盗窃的罪名有异议,我认为我没有触犯刑法,仅是民事纠纷。

审:公诉人对被告人有无发问?

公:关于这个股票账户,起诉书所述与事实有无出入?

被:基本上是这样的。

公:你更改股票账户密码时,账户里有没有属于你的财产?

被:更改时没有我的财产。

公:更改密码之前你有没有告诉于九和?

被:我没有告诉于九和。

公:你更改密码的目的是什么?

被:我的目的是让账户里的资金成倍的增长。

公:你更改密码可不可以理解为你要控制这个账户?

被:可以这样理解。

公:你更改密码以后于九和对该账户失去控制了对吗?

被:是的。

审:辩护人对被告人有无发问

辩:导致你修改密码的原因是什么?

被:有很多原因

辩:在修改密码之前,如何进行操作股票账户你和于九和商量过没有

被:商量过。

辩:他的观点是什么?

被:他当时的意见是坚持等待,我的观点是必须进行全额融资。

辩:你当时为什么自己不设立自己的这个账户?

被:我当时无法设立账户,因为根据股市交易规则,设立股票账户很麻烦,

辩:你更改密码以后,有没有向账户里注入自己的资金？

被:注入了12万。

辩:你修改密码是想永远占有,还是还有和于九和沟通的?

被:跟于九和一直在沟通,不存在占有他人股票的可能性。

辩:你操作的股票盈亏打算怎么处理?

被:有两个办法,***个是和当事人协商，取得一致意见以后妥善处理双方纠纷。如果协商不一致,可以用第二种办法,可以由对方提起民事诉讼,由法庭作出判决。

辩:根据***个办法,你打算怎么具体处置?

被:实际上这个工作我们已经做了,由对方提出退赔的数额,双方达成一致意见以后就执行

辩:审判长发问完毕。

审:起诉书指控:“2012年1月3日于九和、陈同荣张巧云进行核算后于九和所持股票买入成本为4581725.52元并签订了《委托买卖股票协议》”是什么意思?

被:我们当时是有法律手续的,有合同,对账户里股票的所有权、经营管理权、处分权和使用权都有明确的规定,约定双方的权利义务

审:约定了什么权利义务?

被:所有权是谁的的问题。

审:所有权是谁的?

被:当时是双方共有的,***份协议中,因为有我的股票在里面。

审:那个协议里有你的股票?

被:我和于九和已经有三年的合作关系了,不是临时协议,总共有两份协议。

审:那你说一下起诉书指控的2012年1月3日你们签订的《委托买卖股票协议》

被:这个协议我记不清了,我是见到合同才知道的

审:当时于九和所持殷票买入成本4581725.52元是什么意思?

被:就是他把他的钱打到我的股票账户里,由我听从他的指令,负责买卖。

审:起诉书中说,“2012年12月在于九和支付17余万元人民币,按市值买下陈同荣、张巧云账户中全部股票后该股票账户中所有股票和资金均为于九和所有”是什么意思?

被:2012年12月签的协议,大概在2012年10月份于九和首先违反了《委托买卖股票协议》的约定,没有经过我的同意,修改了两个联户的密码,我失去了控制,后来他也承认了。后来经协商,将我的17余万元钱给我了,然后重新签订了新协议。

审:新协议什么内容?

被:把我的股票款17万元提出来,我和张巧云的股票账户由他单独使用。

审:那这个股票账户是谁的?

被:股票账户是我和张巧云的

审:股票这个账户和你有什么关系?

被:财产是于九和的,但依据法律来说账户是属于我和张巧云的

审:协议内容是什么?

被:协议的内容是于九和享有对在我的账户中的股票的占有权。

审:那这个账户中的资金是归谁所有?

被:都是于九和的。

审:这时侯你和张巧云能否使用这个股票账户?

被:协议上规定是于九和使用。但法律规定我们也可以使用。

审:你更改账户密码和于九和提前说了吗?

被:没有。

审:这件事张巧云知道吗?

被:她不了解详细情况。

审:那你后来为什么修改密码?

被:有很多原因,有报复于九和之前更改我的账户密码的行为;通过侵犯股票的经营管理权,使这个账户在我们的经营管理之下,让股票得到巨大的增值。

审:你更改密码和于九和商量过吗?

被:跟于九和没有商量,当时没有经过他的同意,事后通知了他。

审:公诉人就犯罪事实部分和量刑事实部分出示证据。

公:1、扣押、返还清单

2、报案材料、抓茯经过,常住人口基本信息,资金对账单,历史委托查询,资金倍息,触资融券负倚信息,银行转款,存款凭条

3、证人张巧云、鞠廷娲、张滨海、李浩果的证言

4、被害人于九和的陈述

5、被告人陈同荣的供述与辩解

审:被告人对抓获经过、报案材料等书证证据是否听清?有无意见?

被:听清。没有意见。

审:你对张巧云、鞠延娟、张滨海、李浩果的证人证言是否听清?有无意见?

被:听清了。对张巧云的证言没有意见，鞠延娟的证言基本上都是属实的,但是没有说清楚事实。张滨海、李浩果的证言说的都是假话,他刻意回避了事实。因为我跟于九和有矛盾,所以通过他俩和于九和进行交涉。

审:陈同荣,你对被害人于九和的陈述是否听清?有无意见?

被:听清了,他说的不是实话,修改密码以前的陈述都是对的,修改密码以后的陈述都不对。因为我始终通过李浩果、张滨海向于九和转告股票的经营决策、经营状况、亏损情况等,2011年的6、7月份,李浩果跟我说,于九和让他转告我卖掉其中一只股票,我也照做了。所以在我掌握股票账户的时候,我和于九和是有密切联系的。

审:陈同荣,你对自己在公安机关的供述是否听清?有无意见?

被:听清了,基本都是对的。但是公安机关的记录有出入。我没有及时的把账户给于九和归还的原因不是因为st股票停盘,而是st2股票停盘。

第二、三份供述,没有意见。

审:被告人对电子物证,炒股过程有无意见?

被:我没有见过,想看一下。

审:是一份检查笔录。请公诉人宣读一下。

公:(宣读检查笔录略)出示涉案电脑等。

审:陈同荣你对这份电子物证检查笔录证据有无意见?

被:没有什么要说的。

审:公诉人好友无证据出示?

公:没有了。

审:公诉人出示辩护人申请调取的证据。

公:18997213681的机主信息是陈佳敏

13897247521无机主信息。

1351974972是葛久秋,开户时间是2007年12月6日,销户时间是2015年2月1日。

审:陈同荣对辩护人申请的机主信息证据有无意见?

被:13897247521是于九和的号码,但是现在说没有机主信息。

审:公诉人还有无证据出示?

公:有一份于九和写给检察机关的谅解书。(宣读谅解书略)

审:陈同荣,你对这份谅解书有无意见?

被:没有意见。

审:鉴于时间关系,现在暂时休庭,下午2:30继续开庭。

审:现在继续开庭。

审:公诉人还有无证据出示?

审:辩护人对以上证据进行质证?

辩:对报案材料,内容不客观,不真实的。反应出2014年4月,于九和已经清楚更改密码的是陈同荣。报案时他认为资产被卷走。对委托协议,2014年出具的收条没有异议,但这是基于民事法律关系签订的书面委托协议。让与陈同荣也是民事纠纷,应属于民事法律管辖。

对电子取证与本案无因果关系。

对证人张滨海的证言,没有说明完整,我方也申请了其出庭作证。

审:公诉人发表答辩意见

公:就关于股票的协议,只是为了证明账户属于陈同荣,但里面的资金是于九和的。

审:被告人有无证据向法庭出示?

被:没有。

审:辩护人有无证据向法庭出示?

辩:有,

1、庭前申请调取了手机机主信息。刚才的法庭调查中进行了出示,关于陈佳敏的信息业认可。证实陈同荣是使用其女儿陈佳敏发送的短信。

7521的机主信息是无机主信息。在案发期间是不是于九和持有不能认定。还有这两个号码所发送的短信内容,证明在修改完密码后,陈同荣和于九和之间有短信往米,陈同荣没有主观上完全独占股票中资产的事实;就股票占有到什么时间可以从短信内客中反应出来;于九和知道股票由陈同荣操作,没有被陈同荣完全占有。

2、短信内容,证明陈同荣操作股票的目的不是占有之后:公诉人发表质证意见

公:辩护人中请书中没有申请7521是不需要机主信息就可以办理的卡,不具有客观性,于九和在陈述中也有提到陈同荣向他发送短信的事实。4972是正人鞠延娟的电话号码,但是机主信息是葛久秋,也不能证明是否是鞠延娟使用。

审:辩护人还有无

辩:证人,陈同荣和于九和是否有联系,证明改完密码以后,他们之间也有协商操作的事实。尾号7521是不是于九和所持有的,尾号4972是不是鞠延娟持有。

审:公诉人是否同意证人出庭?

公:同意,但是不能证明被告人犯罪时的情况。

审:证人张滨海出庭。

审:证人报告你的

证:张滨海,1970年5月26日出生,汉族,无工作,与本案被告系朋友关系。(宣读保证书)

辩:我是本案被告人的辩护人,在之前我们见过面吗?

1证:没有。

辩:你和于九和是什么关系?

1证:拒绝回答。

辩:你知道陈同荣和于九和之间的事情吗?

证:我不知道,是陈同荣的账户

辩:你和于九和认识吗?

1证:我不认识于九和。

辩:在案发前,陈同荣要求你向于九和转告过什么吗?

1证:2014年通过快递给于九和寄过一封信。

辩:信的内容是什么

证:内容是陈同荣要求过告诉于九和等大盘涨到一定价格后,把钱还给他。

辩:于九和和你联系过吗?

1证:联系过

辩:你有于久和的电话号码吗?

1证:有好几个号码,136535783、6392799(西宁住所的号码)、13655135783、好像还有一个,但是没有存。

审:公诉人对证人有无发问?

公:就因为这个案件,你接受过城西分局调查对吗?

1证:是的,但是公安机关没有说明我的权利,让我说,还让我签了字。

公:那你在公安机关谈的是不是对的?

1证：对的。

公:于九和在之前你是不认识的吗?

1证:是的。

公:陈同荣有没有让你给于九和带过什么东西吗?

1证:有,是陈同荣转交给于九和的,没有交到他手上。但是通知了

审:你和陈同荣是什么关系?

1证:朋友关系。

审:2014年3月份以后有无联系?

1证:电话联系过。

审:陈同荣跟你联系过吗?

1证:是陈同荣2014年通过信函跟我联系了。

审:2014年陈同荣为什么离开西宁,你知道吗?

1证:他当时说要去修养,去写书。

审:你收的信函是谁给你的?

1证:陈同荣给的。

审:信函的内容是什么?

1证:内容是他和于九和之间的事情经过,承诺还钱而且有损失加倍偿还等。

审:他为什么把信给你?

1证:我不出门,我有时间。

审:你将信函转交给了于九和吗?

1证:他让我转交给于九和,但是我转交给了李浩果

审:你什么时间认识于九和的?

1证陈同荣离开西宁一个月左右认识的。

审:陈同荣知道你和于九和认识吗?

1证:陈同荣不知道我认识于九和，于久和找李浩果，李浩果把我的电话交给了于久和后认识了。

审:你在公安机关的陈述是否属实?

1证:我忘记了,如果是调查我就承认,但是如果是上法庭我就不承认。

审:那你今天的陈述属实吗?

1证:今天所说的属实。

审:辩护人对证人还有发问?

辩:没有。

审:公诉人对证人还有无发问?

公:没有。

审:请姚祖金出庭。

审:证人报告你的身份信息。

2证:姚祖金,1961年5月4日,住重庆市潼南去双江镇,前迎街小学教师。(宣读保证书)

审:辩护人对证人有无发问?

辩:我是被告人的辩护人,你和我之前见过吗?

2证:没有

辩:你和陈同荣是什么关系?

2证:和陈同荣是同乡,同学过一年。

辩:和于九和在2014年4月份之前认识吗?

2证:在去年的4月份之前不认识

辩:之后是怎么认识的?

2证:他找的我认识的。

辩:他认识你向干什么?

2证:他想通过我找陈同荣

辩:因为什么事情?

2证:他说是陈同荣把他的钱卷走了

辩:于九和之后还有没有通过你找过陈同荣吗?

2证:找过两次,一次来我家,说是让我给陈同荣转告,让陈同荣还钱,面对面把事情说清楚,我就把他发给我的短信等发给陈同荣了,还有一次是到他家。

辩:陈同荣有没有让你跟于九和交流?

2证:于九和和陈同荣一直有短信交流,股票清帐

辩:于九和的手机号码你有吗?

2证:有,13897247521

审:公诉人对被告人有无发问?

公:你本来和于九和认识吗?

2证:不认识。

公:于九和联系你之前,陈同荣和你联系过吗?

2证:陈同荣走之前说要去写书,不要联系我

公:于九和找你什么事?

2证:让我联系陈同荣,儿童节前后给他发了短信。

公:什么短信?

2证:于九和找他的短信。

公:你炒股票吗?

2证:不炒,不熟悉。

公:你回答辩护人问题的时候说股票的情况,特别的熟悉,为什么会这么熟悉?

2证:陈同荣反复跟我沟通时提到了这个问题。

公:他说了什么?

2证:他说是陈同荣把他的股票卷走了

公:具体的情况你知道吗?

2证:陈同荣是说于九和还有一部分在他账户里,具体的我不清楚。

公;于九和告诉你陈同荣把他的钱卷走了,是通过电话的吗?

证:不是的。

审:辩护人对证人有无发问?

辩:陈同荣的号码你有吗?

2证:有2个:13272664003、14523735318,陈同荣短信联系我的电话号码。让我当中间人。

审:陈同荣走之前,你认识于九和吗?

2证:陈同荣走之前我不认识于九和,只是听陈同荣说过。

审:陈同荣让你当中间人是发短信之前还是之后?

2证:是在之后。

审:公安机关有没有找过你做笔录?

2证:没有。

审:请证人李浩果出庭。

3证:李浩果,1973.6.27,汉族,住南川东路4-15-323#系陈同荣朋友关系。(宣读保证书)

辩:我是本案被告人的辩护人,我们之前见过吗?

3证:没有。

辩:2014年3月以后,陈同荣有没有通过你向于九和转告什么没有?

3证:说要给于九和一千万,他说不要于九和的钱。

辩:2014年于九和有没有找过你?

3证:一直在找X说了好多。

辩:找你干嘛?

3证:让陈同荣出来,把事情解决了。

辩:他有没有说把那个股票买进或者卖出?

3证:不知道。

审:公诉人对证人有无发问?

公:你和陈同荣是什么关系?

3证:是老乡关系。

公:你和于九和什么关系?

3证:认识,没有什么特殊关系,是陈同荣介绍认识的。

公:你是什么时候知道的这件事?通过谁?

3证:于九和找的我,之前我不知道这件事。

公:是谁告诉你的?

3证:是于九和告诉我的,之前有个姓王的告诉过我。

公:陈同荣离开西宁之前,有没有和你联系过?

3证:他说他要去旅游,让我去吧我的手机号报停。

公:他说要出去是去哪?

3证:说是心情不好去外面转转。

公:他走了多长时间于九和找你的?

3证:是姓王的说的。

公:公安机关找你去做了证,是否都属实。

3证:于九和不让我出庭作证,他警告我。之前陈同荣说让我转告于九和的事都属实。

审:陈同荣离开西宁以后联系过你吗?

3证:联系过,电话联系的。

公:陈同荣的电话号码有吗?

3证:跟我老婆联系的多,但是我记不得了有个陈佳敏的号跟我联系过。

公:你认不认识张滨海?

3证:以前见过,出事之后认识的

公:陈同荣离开以后,你和张滨海就这件事聊过吗?

3证:聊过,于九和也和我们一起聊过。

公:陈同荣向你带过话吗?

3证:带过,说开盘以后就还钱。

公:有没有与带过东西?向快递之类的?

3证:没带过东西。

公:让别人带过东西吗?

3证:让张滨海带过东西。

公:带的什么东西你知道吗?

3证:带的东西没见过,好像是快递。

公:那你怎么知道的?

3证:陈同荣打电话说本来要让我带,但是又带给张滨海了。

公:东西带给于九和了吗?

3证:我不清楚。

审:公诉人还有无补充发问?

公:没有。

审:辩护人还有无证据出示或补充发问?

辩:没有了。

审:法庭调查结束,现在进行法庭辩论,首先由公诉人发表公诉意见。

公:本院认为,被告人陈同荣以非法占有为目的,盗窃他人股票资金286万元,数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以盗窃罪追究其刑事责任考虑***终没有对于九和没有造成实际损失,向被害人进行了赔偿,并取得被害人谅解。综合各量刑情节,建议对被告人陈同荣以盗窃罪在有期徒刑十年至十二年间科处刑罚,并处罚金或者没收财产。

审:被告人自行辩护。

被:1、我认为我的行为根本不成犯罪。

有些问题公诉人没有讲清楚,我盗窃了几次,我盗窃的手段,用什么盗窃等,法律上的盗窃是指实物,公诉人对我的指控,说盗窃股票,又说盗窃股票资金,而且不能用可能性来判断,只能用实际来说明。事实是退赔了以前多万。炒了别人的额股票,没拿别人的钱。没有兑现。

2、指控我盗窃,要有非法占有、私密窃取、转栘占有,这三个条件都没有,我没与拿他的钱,股票是虚拟的钱,只能将他变现才能占有,转移。改密码也是公开进行的。都知道是我改的,不符合秘密窃取的特点,

3、将陈同荣和张的账户进行了合并,变现之后放到张巧云的账户上,我的行为是强行借鸡生蛋的行为。

4、我侵犯的是股票的经营管理权,不是所有权,法律有明文规定,是按照兑现的数额计算。

5、我盗窃的数额为0

审:辩护人发表辩护意见。

辩:无罪的辩护意见。(详见辩护词)被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件。被告人占有的是一个账户,股市资金是于九和的,但是收益的分配在短信中写明***要商量的,没有将股市资金变现,也没有说要一直占有,在短信中能育出双方是要算账的

二、主观故意上来说,股票没有***终谈定前,被告没有占有,只是想展现自己的才能。

三、基于陈同荣和于九和的议,将股票账户让与陈同荣,让其经营,应该是民事法律关系。他们之间的第二份协议中也没有约定使用多长时间,陈同荣也是可以更改密码的,股票在今天是盖盈利了,如果是亏损的话,认定是盗窃的活,就没有民事法律救济权,我们认为本案更道合民事侵权问题。

四、本案中股票没有变现,没有行使处分权,将来要和于九和谈这件事

综上,认为陈同荣不构成犯罪。

审:公诉人进行答辩

公:在联户中没有陈同荣的自己,也没有委托陈同荣进行股票操作,陈同荣单独使用身份证去更改密码就是秘密窃取的手段。陈同荣对股票进行融资、买卖,就是行使了处分权,便他人的财务脱离里自己的

被:没有侵犯他的股票所有权,没有证据显示非法占有。

审:辩护人还有无补充?

辩:没有。

审:法庭辩论结束。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,被告人有***压述的权利,被告人关于本案的定罪和量刑还有什么要向法庭陈述的?

被:我没与犯罪,只是侵犯经营管理权的行为。

审:今天的法庭审理结束,待合议庭评议后将另行定期宣告判决,宣判的时间、地点另行公告。退庭后被告人应当阅看庭审笔录,如记载有遗漏或差错,可以要求补充或更正,确认无误后,应在笔录上签名。现在休庭。

审判长:马永坚         被告人陈同荣 以上笔录我看过和我说的一样。

附被告陈述词2015、12、9

审判员:穆志燕         1证：张滨海

人民陪审员:沙成方     2证：姚祖金

书记员:旦智才让       3证：李浩果

辩护人：杨文胜

陈同荣一审档案证据之四：①调取证据申请书

城西区人民法院

贵院审理的陈同荣盗窃一案,为证实案件事实,辩护人申请对手机号码13897247521、1351974972的机主信息进行调取。根据陈同荣自述,曾在修改股票资金账户密码后,与卷内材料反映的证人鞠延娟、于九和使用短信进行多次沟通,但经阅读短信,发现所出现的上述电话号码并非卷内材料反映的于九和、鞠延娟所留电话号码。故为反映案件的客观真实性,特申请贵院调取13897247521、13519744972的机主信息是否系案卷中受害人于九和及证人鞠延娟曾经使用的电话号码。望予准许。

辩护人:杨文胜2015年8月4日

②西宁市城西区人民法院调取证据通知书

（2015）西刑初字第197号

中国移动通讯集团青海有限公司西宁分公司∶

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，因我院审理的陈同荣盗窃一案，需要对你处的∶一、号码为13897247521的登记信息∶二、号码为13519744972的登记信息。上述证据予以调取，请将上述证据于2015年9月3日前送交我院。2015年9月1日

③西宁市城西区人民法院调取证据通知书

（2015）西刑初字第197号

中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司∶

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，报院审理的陈同荣盗窃一案，需要对你处的∶一、号码为13897247521的登记信息∶二、号码为13519744972的登记信息。上述证据予以调取，请将上述证据于2015年9月9日前交我院。2015年9月6日

④说明

西宁市城西区人民法院

贵院需调取的被告人陈同荣盗窃一案电话号码登记信息,根据《中华人民共和国宪法》第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,除因***安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密,”用户登记信息属于通信秘密,我公司无法提供查询,特此说明

2015年9月7日（中国移动通信集团青海有限公司法律安保部章）

⑤西宁市城西区人民法院调取证据材料决定书

（2015）西刑初字第197号

西宁市城西区人民检察院：   本院在审理陈同荣盗窃一案中，为了***了解案情，对本案准确定罪、量刑，根据陈同荣的辩护人的申请决定调取∶一、号码为13897247521的登记信息二、号码为13519744972的登记信息。

依照《***人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》***百五十八条的规定，请你院在收到本决定书后三日内，向本院移交上述证据材料。

2015年9月9日

1、调取证据申请书副本一份；

2.陈同荣与于九于新和自2014年4月至11月的短信摘录录副本一份，此卷存档。

陈同荣一审档案证据之四：①调取证据申请书

城西区人民法院   贵院审理的陈同荣盗窃一案,为证实案件事实,辩护人申请对手机号码13897247521、1351974972的机主信息进行调取。根据陈同荣自述,曾在修改股票资金账户密码后,与卷内材料反映的证人鞠延娟、于九和使用短信进行多次沟通,但经阅读短信,发现所出现的上述电话号码并非卷内材料反映的于九和、鞠延娟所留电话号码。故为反映案件的客观真实性,特申请贵院调取13897247521、13519744972的机主信息是否系案卷中受害人于九和及证人鞠延娟曾经使用的电话号码。望予准许。  辩护人:杨文胜2015年8月4日

②西宁市城西区人民法院调取证据通知书 （2015）西刑初字第197号

中国移动通讯集团青海有限公司西宁分公司∶ 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，因我院审理的陈同荣盗窃一案，需要对你处的∶一、号码为13897247521的登记信息∶二、号码为13519744972的登记信息。上述证据予以调取，请将上述证据于2015年9月3日前送交我院。2015年9月1日

③西宁市城西区人民法院调取证据通知书 （2015）西刑初字第197号

中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司∶

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，报院审理的陈同荣盗窃一案，需要对你处的∶一、号码为13897247521的登记信息∶二、号码为13519744972的登记信息。上述证据予以调取，请将上述证据于2015年9月9日前交我院。2015年9月6日

④说明  西宁市城西区人民法院

贵院需调取的被告人陈同荣盗窃一案电话号码登记信息,根据《中华人民共和国宪法》第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,除因***安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密,”用户登记信息属于通信秘密,我公司无法提供查询,特此说明

2015年9月7日（中国移动通信集团青海有限公司法律安保部章）

⑤西宁市城西区人民法院调取证据材料决定书  （2015）西刑初字第197号

西宁市城西区人民检察院：   本院在审理陈同荣盗窃一案中，为了***了解案情，对本案准确定罪、量刑，根据陈同荣的辩护人的申请决定调取∶一、号码为13897247521的登记信息二、号码为13519744972的登记信息。  依照《***人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》***百五十八条的规定，请你院在收到本决定书后三日内，向本院移交上述证据材料。

2015年9月9日

1、调取证据申请书副本一份；

2.陈同荣与于九于新和自2014年4月至11月的短信摘录录副本一份，此卷存档。

陈同荣研究这些材料后认为：上述5份材料是律师杨文前、城西法院依法调取7521、4972两手机机主信息，由于检察官邓华玮在2015年6月10日已经收于久和黑钱90万，（2018）青25刑终5号法律文书确认，所以2015年9月，当城西法院法官马永坚发函要求城西检察院邓华玮调取7521、4972机主信息时，邓华玮采用伪造证据的手段，谎称7521无机主，导致陈同荣无罪铁证一审没有当庭质证，也导致5年来二审和6次申诉全部失败，也就是说，包括西宁中院、西宁中检、青海高院、青海高检、***法、***检的六次申诉，全部对陈同荣无罪铁证手机短信只字不提，全部判错！！！

附录2

陈同荣资料133  关于陈同荣

青海省西宁市城西区人民法院刑事审判庭 庭审笔录   是陈同荣依照

***人民法院办公厅关于案件当事人及其代理人查阅诉讼档案有关问题的复函（2005年9月15日　法办[2005]415号）
【摘要】按照《人民法院档案管理办法》和《***人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》（法释[2002] 39号）的规定，当事人也可以查阅刑事案件、行政案件和***赔偿案件的正卷。

从西宁市城西法院档案室合法取得，取得时间：2020年7月3日

该份材料是极为重要的陈同荣无罪证据之二，之所以说是陈同荣无罪证据，具体原因和理由、详细分析，见陈同荣文章《面对***法、***检驳回申诉，陈同荣坚决信访到底，这是为什么？》

陈同荣认为，足以证明其无罪的证据材料，在一审笔录中，共6处。

①陈同荣一审笔录倒数1、2行，11页1、2、3、4、5、6行

审:公诉人出示辩护人申请调取的证据。

公:18997213681的机主信息是陈佳敏

13897247521无机主信息。

1351974972是葛久秋,开户时间是2007年12月6日,销户时间是2015年2月1日。

审:陈同荣对辩护人申请的机主信息证据有无意见?

被:13897247521是于九和的号码,但是现在说没有机主信息。

【根据（2018）青25刑终字5号法律文书，公诉人、检察官邓华玮在2015年6月10日收了于久和90万黑钱。半年后，2015年12月9日，以***公诉人身份伪造7521手机无机主的虚假事实，导致陈同荣无罪铁证手机短信一审没有当庭质证，二审没有当庭质证，6次申诉都对手机短信证据只字不提！！！

注意：加盖中国移动公章的真实证据被邓华玮隐匿！！！！卷宗里没有调取的中国移动的公函，公函哪里去了？】

【一个事实：2015年7月，陈同荣一审在城西法院开庭，不到3分钟，因为律师杨文前说手机短信的事，已经拿了于久和黑钱的邓华玮当即停止开庭，这就有了5份调手机机主的资料，但中国移动给邓华玮的公函，被隐匿、伪造，搞成无机主，导致陈同荣无罪铁证手机短信不被重视！！！】

【手机短信证据到底是否真实，陈同荣手里的文字稿、拍照搞以及原始手机、众多证人可以确认是真实的】

【手机短信真实，那么结合股票没有变现转移，结合多次谈到归还时间、归还方式、归还数量，就不是据为己有，而是归还意图明显的民事侵权。】

②陈同荣一审笔录第12页第10行到底11页11行。

审:辩护人有无证据向法庭出示?

辩:有,

1、庭前申请调取了手机机主信息。刚才的法庭调查中进行了出示,关于陈佳敏的信息业认可。证实陈同荣是使用其女儿陈佳敏发送的短信。

7521的机主信息是无机主信息。在案发期间是不是于九和持有不能认定。还有这两个号码所发送的短信内容,证明在修改完密码后,陈同荣和于九和之间有短信往米,陈同荣没有主观上完全独占股票中资产的事实;就股票占有到什么时间可以从短信内客中反应出来;于九和知道股票由陈同荣操作,没有被陈同荣完全占有。

2、短信内容,证明陈同荣操作股票的目的不是占有之后:公诉人发表质证意见

公:辩护人中请书中没有申请7521是不需要机主信息就可以办理的卡,不具有客观性,于九和在陈述中也有提到陈同荣向他发送短信的事实。4972是正人鞠延娟的电话号码,但是机主信息是葛久秋,也不能证明是否是鞠延娟使用。

【辩护人杨文前7521的机主信息是无机主信息。在案发期间是不是于九和持有不能认定。这是明显受到邓华玮隐匿这一点公函、伪造7521无机主的误导和影响，但结合杨文前的全部辩护，他坚持认为陈同荣与于久和进行了手机短信联系。没有对手机短信当庭质证是其致命伤！】

③陈同荣一审笔录17页14、15、16、17

辩:陈同荣有没有让你跟于九和交流?

2证:于九和和陈同荣一直有短信交流,股票清帐

辩:于九和的手机号码你有吗?

2证:有,13897247521

【证人姚祖金当庭指证13897247521是于久和手机】

④陈同荣一审笔录19页15到21页结束

辩:2014年3月以后,陈同荣有没有通过你向于九和转告什么没有?

3证:说要给于九和一千万,他说不要于九和的钱。

辩:2014年于九和有没有找过你?

3证:一直在找X说了好多。

辩:找你干嘛?

3证:让陈同荣出来,把事情解决了。

辩:他有没有说把那个股票买进或者卖出?

3证:不知道。

审:公诉人对证人有无发问?

公:你和陈同荣是什么关系?

3证:是老乡关系。

公:你和于九和什么关系?

3证:认识,没有什么特殊关系,是陈同荣介绍认识的。

公:你是什么时候知道的这件事?通过谁?

3证:于九和找的我,之前我不知道这件事。

公:是谁告诉你的?

3证:是于九和告诉我的,之前有个姓王的告诉过我。

公:陈同荣离开西宁之前,有没有和你联系过?

3证:他说他要去旅游,让我去吧我的手机号报停。

公:他说要出去是去哪?

3证:说是心情不好去外面转转。

公:他走了多长时间于九和找你的?

3证:是姓王的说的。

公:公安机关找你去做了证,是否都属实。

3证:于九和不让我出庭作证,他警告我。之前陈同荣说让我转告于九和的事都属实。

审:陈同荣离开西宁以后联系过你吗?

3证:联系过,电话联系的。

公:陈同荣的电话号码有吗?

3证:跟我老婆联系的多,但是我记不得了有个陈佳敏的号跟我联系过。

公:你认不认识张滨海?

3证:以前见过,出事之后认识的

公:陈同荣离开以后,你和张滨海就这件事聊过吗?

3证:聊过,于九和也和我们一起聊过。

公:陈同荣向你带过话吗?

3证:带过,说开盘以后就还钱。

公:有没有与带过东西?向快递之类的?

3证:没带过东西。

公:让别人带过东西吗?

3证:让张滨海带过东西。

公:带的什么东西你知道吗?

3证:带的东西没见过,好像是快递。

公:那你怎么知道的?

3证:陈同荣打电话说本来要让我带,但是又带给张滨海了。

公:东西带给于九和了吗?

3证:我不清楚。

。【证人李浩果证明陈同荣让其当中间人，带快递，公:陈同荣向你带过话吗?

3证:带过,说开盘以后就还钱。带话说明还钱的数量、时间，加上对股票没有变现，充分说明陈同荣有非法控制他人财物的事实，但归怀意图明显，不是据为己有。不是据为己有就不是犯罪，而是民事纠纷】

⑤审:被告人自行辩护。

被:1、我认为我的行为根本不成犯罪。

有些问题公诉人没有讲清楚,我盗窃了几次,我盗窃的手段,用什么盗窃等,法律上的盗窃是指实物,公诉人对我的指控,说盗窃股票,又说盗窃股票资金,而且不能用可能性来判断,只能用实际来说明。事实是退赔了以前多万。炒了别人的额股票,没拿别人的钱。没有兑现。

2、指控我盗窃,要有非法占有、私密窃取、转栘占有,这三个条件都没有,我没与拿他的钱,股票是虚拟的钱,只能将他变现才能占有,转移。改密码也是公开进行的。都知道是我改的,不符合秘密窃取的特点,

3、将陈同荣和张的账户进行了合并,变现之后放到张巧云的账户上,我的行为是强行借鸡生蛋的行为。

4、我侵犯的是股票的经营管理权,不是所有权,法律有明文规定,是按照兑现的数额计算。

5、我盗窃的数额为0

【自我辩护是正确的。。炒了别人的额股票,没拿别人的钱。没有兑现。这一定是民事纠纷，归怀意图明显，不是据为己有，与盗窃罪的犯罪构成要件完全不符。盗窃罪的必要条件是据为己有、没有归还原图的主观目的，客观上有转移财物存放地点。陈同荣的行为，没有转移地点，始终存放于张巧云账户，不变现，且与于久和短信沟通、找中间人说明归还时间方式数量，据此，是明明白白的民事纠纷，***不是刑事盗窃！！！】

⑥审:辩护人发表辩护意见。

辩:无罪的辩护意见。(详见辩护词)被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件。被告人占有的是一个账户,股市资金是于九和的,但是收益的分配在短信中写明***要商量的,没有将股市资金变现,也没有说要一直占有,在短信中能看出双方是要算账的

二、主观故意上来说,股票没有***终谈定前,被告没有占有,只是想展现自己的才能。

三、基于陈同荣和于九和的议,将股票账户让与陈同荣,让其经营,应该是民事法律关系。他们之间的第二份协议中也没有约定使用多长时间,陈同荣也是可以更改密码的,股票在今天是盖盈利了,如果是亏损的话,认定是盗窃的活,就没有民事法律救济权,我们认为本案更道合民事侵权问题。

四、本案中股票没有变现,没有行使处分权,将来要和于九和谈这件事

综上,认为陈同荣不构成犯罪。

【辩护人意见是正确的。被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件。被告人占有的是一个账户,股市资金是于九和的,但是收益的分配在短信中写明***要商量的,没有将股市资金变现,也没有说要一直占有,在短信中能看出双方是要算账的。这些意见事实依据、法律依据清清楚楚。】